Nättidning utgiven av föreningen Människovärde

Hem / Featured / Abortvägran – en rättslig studie utifrån Europakonventionen – del 2

Abortvägran – en rättslig studie utifrån Europakonventionen – del 2

Bulgarien, Finland och Sverige är de enda av EU:s medlemsländer som inte har samvetsfrihet för vårdpersonal. Foto: Människovärdes bildbank

Detta är del 2 i en artikelserie om samvetsfrihet baserad på examensuppsatsen Abortvägran – en rättslig studie utifrån Europakonventionen. Syftet med uppsatsen är att, med fallet Grimmark som illustrerande exempel, undersöka i vilken utsträckning rätten till religionsfrihet i artikel 9 EKMR skyddar vårdpersonals önskemål om att slippa utföra abortingrepp.

2 Abortvägran inom Europarådet

2.1 Inledning

Syftet med detta kapitel, och även kapitel 3, är att ge en överblick över hur frågan om abortvägran har behandlats, på en mellanstatlig såväl som nationell nivå inom Europa, för att på så sätt förmedla en helhetsförståelse av ämnets räckvidd. I detta kapitel handlar det om att återge hur ämnet har behandlats inom Europarådet. EKMR är ett s.k. levande instrument, vilket innebär att konventionen ska tolkas utifrån rådande samhällsförhållanden.10 Detta medför att frågan om abortvägran i förhållande till artikel 9 inte existerar i ett vakuum, varför det ansetts nödvändigt att sätta in ämnet i en europeisk kontext. Följande kapitel gör inte anspråk på att uttömmande beskriva i vilka sammanhang ämnet förekommer i Europa, utan ska som nyss nämnts syfta till att ge en överblick. Relevant praxis från Europadomstolen och Europakommissionen kommer att behandlas i ett senare kapitel, varför detta inte ges något utrymme här.

2.2 Europarådets resolution 1763 om rätten till abortvägran

2.2.1 Resolutionens innehåll

Europarådet är en organisation bestående av 47 medlemsländer vars syfte är att verka för enhet mellan dess medlemsländer vad gäller upprätthållande och förverkligande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter.11 Europarådet har antagit över 200 konventioner, varav EKMR är den mest kända. 12 År 2010 antog Europarådets parlamentariska församling resolution 1763 med följande huvudsakliga innebörd: (1) Ingen person, inget sjukhus eller institution ska tvingas medverka till eller utföra abort, dödshjälp eller annan handling som kan leda till döden för ett mänskligt embryo eller foster. (2) Rätten till samvetsgrundad vägran betonas tillsammans med staters skyldighet att tillförsäkra patienter tillgång till sjukvård. (3) Europarådet erinrar om att rätten till samvetsgrundad vägran är adekvat reglerad i en stor majoritet av rådets medlemsländer. (4) Mot bakgrund av medlemsländernas skyldighet att tillförsäkra rätten till hälsa såväl som rätten till religions- tanke- och samvetsfrihet uppmanas medlemsländerna att utarbeta ett tydligt regelverk för frågan om samvetsgrundad vägran inom sjukvården.13

2.2.2 Resolutionens rättsliga betydelse

Det råder inom doktrinen delade uppfattningar om vilken rättslig betydelse resolutionen bör tillmätas. Reinhold Fahlbeck konstaterar att resolutionen medger en omfattande rätt för vårdpersonal att oavsett i vilken form det må vara, vägra delta eller befatta sig med de omnämnda ingreppen. Fahlbeck menar vidare att även om resolutionen formellt inte är juridiskt bindande, ska den av flera anledningar i praktiken betraktas som sådan. Fahlbeck pekar dels på att dokumentet är en resolution och inte en rekommendation, dels att resolutionen antagits av det organ inom Europarådet som utser domare till Europadomstolen. Därutöver hänvisar Fahlbeck till att resolutionen kraftigt avviker från två tidigare resolutioner och en rekommendation, som intar en väldigt kritisk hållning till religionens roll i samhället, särskilt när den verkar som ett medel för kvinnoförtryck.14 Fahlbecks resonemang i detta avseende går ut på att Europarådets parlamentariska församling generellt har intagit en negativ syn på religionsfriheten, varför det stöd för en rätt till samvetsgrundad vägran som uttrycks i Resolution 1763 får extra tyngd. Fahlbeck framhåller även att den parlamentariska församlingen är ”Europas moraliska samvete” som ska vara garanten för upprätthållandet av mänskliga rättigheter. Hans slutsats är därför att Resolution 1763 ska ses som en förklaring av vad EKMR artikel 9 innebär på religionsfrihetens område avseende abort.15

Kavot Zillén intar emellertid en betydligt mer försiktig och skeptisk hållning till resolutionens rättsliga värde. Zillén betonar resolutionens roll som en vägledande rekommendation, vilket innebär att den har karaktären av icke-bindande soft law. Vidare anför hon att Europadomstolen aldrig uttryckligen har använt sig av en resolution från Europarådet för att tolka religionsfrihetens omfattning och innebörd. Det faktum att resolutionen antogs med en knapp majoritet, samtidigt som en rekommendation till ministerkommittén inte kunde läggas fram, då kravet på två tredjedels majoritet inte uppnåddes, talar enligt Zillén också för att riktlinjerna i resolutionen inte fått lika stark genomslagskraft i medlemsländerna som den annars hade kunnat få. En rekommendation till ministerkommittén, som i sig inte heller är juridiskt bindande, hade tjänat som ett viktigt juridiskt styrinstrument, då kommittén dels har huvudansvaret för övervakandet av tillämpningen av Europadomstolens avgöranden, dels kan kräva uppföljning av medlemsstaterna avseende vilka åtgärder som dessa vidtagit för efterlevnaden av kommitténs rekommendationer. Zillén pekar slutligen på att det ursprungliga förslaget till resolutionen uttryckte en oro för att en alltför omfattande rätt till samvetsgrundad vägran inom sjukvården på ett negativt sätt påverkade kvinnors tillgång till abort. Det faktum att den resolution som sedermera antogs, kraftigt avviker från resolutionens ursprungliga syfte, försvagar enligt Zillén dess rättsliga värde.16

Mark Campbell anammar ett synsätt som enligt min bedömning ligger mer i linje med vad Fahlbeck gett uttryck för, i jämförelse med Zillén. Campbell säger att ”the Resolution affirms in no uncertain terms the importance of freedom of conscience in the medical context.”17 Därutöver hävdar Campbell att Resolutionen ligger i linje med Europarådets tidigare ställningstagande för rätten till samvetsgrundad vägran till militärtjänst. Han hävdar även att resolutionen är konsekvent med den trend inom Europadomstolens praxis som ger uttryck för en mer generös bedömning av vad som utgör en manifestation av en övertygelse, samt vad som kan konstituera en begränsning av densamma.18

2.2.3 Analys

Först och främst måste räckvidden av den rätt till abortvägran som resolutionen ger stöd för klarläggas. Campbell hävdar att resolutionen inte innebär några restriktioner avseende vad vårdpersonal har rätt att vägra till avseende de angivna handlingarna.19 Fahlbeck tycks inte endast hävda att resolutionen inte ålägger några restriktioner avseende vad vårdpersonal kan vägra medverka till, utan menar att resolutionen till sin lydelse ger en uttrycklig rätt att vägra ta befattning med de angivna handlingarna alldeles oavsett i vilken form det må vara.20 Zillén hävdar å sin sida att resolutionen endast ger stöd för en rätt att vägra delta i själva utförandet av ett abortingrepp som sådant.21 Jag ställer mig personligen kritisk till Fahlbecks tolkning, då jag av resolutionens ordalydelse inte kan utläsa en rätt att vägra befatta sig med abort alldeles oavsett i vilken form det må vara. Resolutionens första artikel anger en rätt att vägra ”perform, accommodate, assist or submit to an abortion, the performance of a human miscarriage, or euthanasia or any act which could cause the death of a human foetus or embryo, for any reason.” Ordalydelsen måste rimligen tolkas som en rätt att vägra medverka i själva utförandet av, eller ett direkt assisterande till ett ingrepp som kan leda till döden för ett mänskligt foster eller embryo. Således ger ordalydelsen inte stöd för en rätt att vägra informera om abort, eller remittera patienten till en annan läkare. Det är emellertid också riktigt, som Campbell påpekar, att resolutionen inte uttryckligen begränsar vårdpersonals samvetsgrundade vägran till att endast avse direkt deltagande i abortingrepp. Artikel 4.2 anger en skyldighet för medlemsstaterna att tillförsäkra att patienter blir informerade om en doktors samvetsgrundade vägran, samt att dessa blir remitterade till en annan utförare, men säger inget om att det nödvändigtvis måste vara den vägrande personen som genomför de uppgifterna. Därför måste slutsatsen bli att resolutionen ger ett uttryckligt stöd för att vårdpersonal ska ha rätt att vägra delta eller assistera i abortingreppet som sådant, medan den varken uttryckligen avvisar eller påbjuder en rätt att vägra delta i diverse åtgärder som före och efter kringgärdar själva ingreppet.

Vad gäller frågan om resolutionens rättsliga värde, lutar jag mer åt den uppfattning som Campbell och Fahlbeck givit uttryck för. Europarådets parlamentariska församling hade knappast kunna formulera sig tydligare; resolutionstexten ger ett otvetydigt stöd för att vårdpersonal ska ges en rätt till samvetsgrundad vägran inom vissa specifika verksamheter i sjukvården, samtidigt som något utrymme för en nationell ”margin of appreciation” inte anges.22 Vidare har rätten till samvetsgrundad vägran inom sjukvården och på arbetsplatsen bekräftats i två efterkommande resolutioner, vilket förstärker tyngden i förevarande resolution.23 Det faktum att resolutionen antagits av det organ som dels tillsätter domarna i Europadomstolen och som dels hade inflytande över utformningen av EKMR, talar också till fördel för resolutionens rättsliga värde.24 Därutöver kan anföras att Europadomstolen i ett flertal fall har hänvisat till resolutioner från Europarådets parlamentariska församling, som en del av den rättsliga bakgrunden till målet, vilket talar för att Europadomstolen tillmäter dessa resolutioner relevans som bedömningsmaterial.25  I fallet Von Hannover mot Tyskland hänvisade domstolen på två ställen i sina domskäl till en resolution från Europarådets parlamentariska församling.26 I ett annat fall säger domstolen till och med uttryckligen att ”the court also attaches importance to the views expressed by the organs of the Council of Europe.” 27 Det får därutöver betraktas som logiskt att domstolen vänder sig till just Europarådets parlamentariska församling, som är Europarådets rådgivande organ, vid utvärderandet av huruvida en samsyn föreligger i en specifik fråga.28

Vidare är jag inte lika säker som Zillén på att den omständigheten att det ursprungliga förslaget till resolutionen hade ett helt annat innehåll än den som antogs, skulle utgöra ett svaghetstecken för den antagna resolutionen. Tvärtom menar jag att det rent av kan addera till resolutionens tyngd, då förslaget som utmålade abortvägran som något primärt problematiskt, aktivt förkastades och istället reviderades. Det tyder vidare på att förslaget inte röstades igenom rent slentrianmässigt, utan snarare var föremål för noggrant övervägande. Sammantaget hävdar jag därför att resolution 1763, trots sin icke-bindande karaktär, ger en tydlig indikation på hur artikel 9 EKMR ska tolkas avseende frågan om abortvägran.

 2.3 Klagomål till Europeiska kommittén för sociala rättigheter om samvetsklausuler i abortlagstiftning

Den Europeiska sociala stadgan utgör ett komplement till EKMR som saknar uttryckliga föreskrifter om sociala rättigheter.29 Den Europeiska kommittén för sociala rättigheter är stadgans övervakningsorgan med uppgift att kontrollera efterlevnaden av stadgans målsättningar och regler.30 Kommittén prövar kollektiva klagomål mot enskilda stater som ratificerat det tilläggsprotokoll som antogs år 1995, vilket Sverige också har gjort.31

Kommittén har i anslutning till artikel 11 om rätten till skydd för hälsa, och artikel E om förbudet mot diskriminering i den sociala stadgan, avgjort två mål som berört frågan om samvetsklausuler i nationell abortlagstiftning. Det ena klagomålet riktades mot Italien av International Planned Parenthood Federation, IPPF, som gjorde gällande att samvetsklausulen i den italienska lagstiftningen avseende abort medförde att Italien inte levde upp till sina åtaganden enligt artikel 11 och artikel E i den sociala stadgan. IPPF argumenterade för att en effekt av samvetsklausulens utformning var att kvinnors rätt till legala aborter inskränktes, då det uppgavs att Italien inte vidtagit nödvändiga åtgärder för att garantera tillgången till legal abort när vårdpersonal vägrar att utföra aborter.32

Kommittén betonade i sitt avgörande att kvinnors rätt till laglig abort löper risken att inskränkas om vårdpersonals rätt till samvetsgrundad vägran ges en alltför generös utformning.33 Klagomålet utmynnade dels i kritik mot Italien för dess oförmåga att tillförsäkra tillgången på laglig abort vid fall av abortvägran, i strid med artikel 11 i den sociala stadgan, dels i att Ministerkommittén antog en resolution med innebörden att Italien handlat i strid med artikel 11 och E i den sociala stadgan.34

I det andra klagomålet anförde Catholic Family Association in Europe, FAFCE, att avsaknaden av en samvetsklausul i svensk sjukvårdslagstiftning medför att Sverige bryter mot sina åtaganden enligt artikel 11 och E i den sociala stadgan. FAFCE menade på att det finns en lucka i svensk lagstiftning avseende vårdpersonals önskemål att avstå från att delta i aborter som möjliggjorde diskriminering av vårdpersonal på religiösa grunder.35 Kommittén kom dock i sitt beslut fram till att artikel 11 inte innebär en positiv skyldighet för stater att införa lagreglerad rätt till abortvägran i nationell sjukvårdslagstiftning.36

Relevant för denna framställning är slutsatsen att frågan om abortvägran är något som bör bedömas inom ramen för artikel 9 EKMR, inte artikel 11 i den sociala stadgan.37 Det kan vidare konstateras att länder som valt att införa en lagreglerad rätt till abortvägran, dels har en skyldighet att övervaka dess effekt på vårdtillgängligheten, dels tillse att regelverket är utformat på ett sådant sätt att det inte råder några tveksamheter om under vilka omständigheter vårdpersonal har rätt att abortvägra. Slutligen talar kommitténs avgörande för att vårdpersonal har en skyldighet att sätta sina professionella skyldigheter framför personliga övertygelser, i fall då patienten inte annars kommer till åtnjutande av sin lagstadgade rätt till vård.

2.4 Förekomsten av en rätt till abortvägran i Europarådets medlemsstater

Det är för denna framställning av stort intresse att undersöka hur många medlemsländer i Europarådet som valt att i nationell lagstiftning på något sätt kodifiera en rätt till abortvägran inom sjukvården. EKMR är ett så kallat levande instrument, med innebörd att den måste tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen.38 Europadomstolen har ofta bedömt frågor av känslig moralisk natur mot bakgrund av huruvida en huvudsaklig europeisk samsyn existerat i frågan som varit föremål för bedömning. Vid avsaknad av en europeisk samsyn erhåller medlemsländer generellt ett större tolkningsutrymme i frågor som aktualiserar konventionsrättigheter, i jämförelse med om en europeisk samsyn har förelegat, vilken då har minskat staters utrymme att göra självständiga tolkningar av konventionen.39

En stor majoritet av Europarådets medlemsländer tillerkänner vårdpersonal en rätt till abortvägran.40 Relevant i sammanhanget är om vårdpersonals abortvägran skyddas, inte hur den skyddas, varför det inte här görs en distinktion mellan länder som infört lagbestämmelser specifika för vårdpersonal och länder som skyddar vårdpersonals abortvägran genom en konstitutionell bestämmelse om religions- och samvetsfrihet. Detta förutsätter dock att en rätt till abortvägran kan härledas ur en sådan konstitutionell bestämmelse.

Inom Europarådet har 33 länder valt att tillerkänna vårdpersonal en rätt till abortvägran. Av dessa är följande länder inte medlemmar i Europeiska unionen, (EU): Albanien, Bosnien, Monaco, Norge, Ryssland, Schweiz, Serbien och Turkiet. Inom EU medger 25 av 28 medlemsländer genom lagstiftning en rätt till abortvägran i sjukvården: Belgien, Cypern, Danmark, Estland, Frankrike, Grekland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Nederländerna, Polen, Portugal, Rumänien, Slovakien, Slovenien, Spanien, Storbritannien, Tjeckien, Tyskland, Ungern och Österrike.  De länder inom EU vars lagstiftning inte skyddar vårdpersonals abortvägran är: Bulgarien, Finland och Sverige.41

2.5 Sammanfattande slutsatser

I många länder och sammanhang tycks förutsättas att abortvägran inom ramen för yrkesutövningen kan existera i samklang med patienters rättigheter och att dessa intressen inte behöver komma i konflikt. Det faktum att 33 av Europarådets medlemsländer genom lagstiftning erkänner en rätt till abortvägran inom sjukvården är om något en indikator på detta. Det är vidare anmärkningsvärt att den svenska ståndpunkten tillhör minoritetenslinjen inom Europarådet. Sverige behöver visserligen inte nödvändigtvis agera på samma sätt som andra europeiska nationer, men uppenbarligen betraktas vårdpersonals abortvägran som en viktig rättighet i det stora flertalet av Europarådets medlemsländer. I en alltmer globaliserad värld bör därför kunna ställas höga krav på Sveriges motivering till varför man väljer att avvika från vad som är en förhärskande norm i alla dessa länder. Huruvida den rådande situationen kan betraktas som en europeisk samsyn i Europadomstolens mening, av betydelse för de enskilda staternas tolkningsutrymme, kommer att behandlas i kapitel 6.


10
Se avsnitt 2.4.
11 Europarådets stadga, artikel 1 a och b.
12 Parliamentary Assembly, The Powers of the Assembly, http://website-pace.net/en_GB/web/apce/Powers.
13 Europarådets parlamentariska församlings resolution 1763, the right to conscientious objection in lawful medical care, antagen den 7 oktober 2010.
14 Europarådets parlamentariska församlings resolution 1464, Women and religion in Europe, antagen 4 oktober 2005.
15 Fahlbeck, Reinhold, Religionsfrihet och mänskliga rättigheter, JT 2014/15 s. 21-22.

16 Zillén, Kavot, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, 2016, s. 244-246.
17 Campbell, Mark, Commentary: Conscientious objections and the council of Europe, The right to conscientious objection in lawful medical care Resolution 1763 (2010), s. 471.
18 Campbell, Mark, Commentary: Conscientious objections and the council of Europe, The right to conscientious objection in lawful medical care Resolution 1763 (2010), s. 471.
19 Campbell, Mark, Commentary: Conscientious objections and the council of Europe, The right to conscientious objection in lawful medical care Resolution 1763 (2010), s. 470.
20 Fahlbeck, Reinhold, Religionsfrihet och mänskliga rättigheter, JT 2014/15 s. 21.
21 Zillén, Kavot, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, 2016, s. 243-244.
22 Fahlbeck, Reinhold, Barnmorskedomen-Politiken vann, juridiken förlorade, JT net 2016/17 s. 271.
23 Europarådets parlamentariska församlings resolution 1928, Safeguarding human rights in relation to religion and belief, and protecting religious communities from violence, antagen den 24 april 2013, artikel 9.10. Europarådets parlamentariska församlings resolution 2036, Tackling intolerance and discrimination in Europe with a special focus on christians, antagen den 29 januari 2015, artikel 6.2.2.
24 Parliamentary Assembly, The Powers of the Assembly, http://website-pace.net/en_GB/web/apce/Powers.
25 Se b.l.a. Bayatyan mot Armenien, 2011, där Europadomstolen hänvisar till Europarådets parlamentariska församlings resolution 337, samt S.A.S mot Frankrike, 2014, där domstolen refererar till Europarådets parlamentariska församlings resolution 1743.
26 Von Hannover mot Tyskland (nr 2), 2012, Europadomstolen i stor kammare, pt. 106 och 110.
27 Yumak och Sadak mot Turkiet, 2008, pt. 130.
28 Kiska, Roger rättsutlåtande av Alliance Defending Freedom, aktbilaga 197, s. 4, tillhörande T 1781-14, dom meddelad den 12 november 2015 av Jönköpings tingsrätt.
29 Alston, Philip, Assessing the strenghts and weaknessess of the European Social Charter’s supervisory system, 2005, s. 47.
30 Zillén, Kavot, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, 2016, s. 98.
31 Prop. 1997/98:82 s. 11 ff.
32 Europeiska kommittén för sociala rättigheter, IPPF EN mot Italien, kollektivt klagomål nr 87/2012, beslut den 10 september 2013, s. 28 ff.
33 Europeiska kommittén för sociala rättigheter, IPPF EN mot Italien, kollektivt klagomål nr 87/2012, beslut den 10 september 2013, s. 52.
34 Europeiska kommittén för sociala rättigheter, IPPF EN mot Italien, kollektivt klagomål nr 87/2012, beslut den 10 september 2013, s. 56. Ministerkommitténs resolution CM/ResChS(2014) 6, antagen den 30 april 2014.
35 Europeiska kommittén för sociala rättigheter, FAFCE mot Sverige, kollektivt klagomål nr 99/2013, beslut den 17 mars 2015, s. 10.
36 Europeiska kommittén för sociala rättigheter, FAFCE mot Sverige, kollektivt klagomål nr 99/2013, beslut den 17 mars 2015, s. 16.
37 Zillén, Kavot, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, 2016, s. 102-103.
38 Bayatyan mot Armenien, 2011, Europadomstolen i stor kammare, pt. 102.
39 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2015, s. 59.
40 Europarådets parlamentariska församlings resolution 1763, the right to conscientious objection in lawful medical care, antagen den 7 oktober 2010, artikel 3.
41 WHO, Global Abortion Policies Database, http://srhr.org/abortion-policies/countries. Skandinaviska människorättsjuristerna, Swedish midvives file case before the European Court of Human Rights,
http://manniskorattsjuristerna.se/swedish-midwives-file-case-before-the-european-court-of-human-rights/. Heino, Anna m.fl., Conscientious objection and induced abortion in Europe, 2013, s. 231. Kiska, Roger, rättsutlåtande av Alliance Defending Freedom, aktbilaga 16, s. 6, tillhörande T 1781-14, dom meddelad den 12 november 2015 av Jönköpings tingsrätt.

 

Fredric Ericsson, juriststudent

 

Om Fredric Ericsson

avatar