Här hittar du artiklar tidigare utgivna på Människovärdes nättidning Liv&Rätt.

Hem / Featured / Barnmorskemålet: politiken vann, juridiken förlorade!

Barnmorskemålet: politiken vann, juridiken förlorade!

I Arbetsdomstolens dom i det uppmärksammade barnmorskemålet tillfredställdes den politiska folkmeningen och juridiken offrades menar professor Reinhold Fahlbeck. Foto: Liv&Rätt:s bildbank

I domen från Arbetsdomstolen (AD) i det uppmärksammade barnmorskemålet tillfreds­ställdes den politiska folkmeningen och juridiken offrades. Målet gällde om barn­morskan Ellinor Grimmark (EG) fått sin religionsfrihet enligt Europakonventionen (EKMR) kränkt genom att Region Jönköpings län vägrade henne anställning som barnmorska. EG hade i förväg förklarat att hon med hänsyn till sin religion inte kunde medverka i abortverk­samhet. Den centrala frågan för AD blev om EG diskriminerats enligt Diskrimineringslagen (DL). EKMR var utgångs­punkt eftersom EG:s vägran enligt AD ”är att anse som sådan religions­utövning som skyddas av artikel 9 i Europakonven­tionen”. EKMR var vidare ständig bakgrund.

Förelåg direkt diskriminering? Nej, säger AD. AD fann klarlagt att beslutet att inte ge EG anställning berodde på hennes vägran att medverka i abortverk­samhet och inte på religiös övertygelse. AD fann därför att EG:s religionsfrihet inte kränkts. Dessa stånd­punkter är okontroversiella.

Förelåg indirekt diskriminering? Nej, säger AD. Sådan diskriminering föreligger inte om den aktuella handlingen har lagstöd, ett berättigat syfte och använda medel är ”lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet”.

Lagstöd? Ja, arbetsgivares arbets­ledningsrätt. Men utövades denna i strid med lag? Enligt 5 § abortlagen får blott läkare ”utföra” abort. AD citerar Socialstyrelsen som hävdar att ordination av läke­medel som framkallar medicinsk abort ryms under begreppet ”utföra”. AD anför vidare att Socialstyrelsen ”är av den uppfattningen att en verksamhetschef är fri att fördela arbetsuppgifterna mellan olika personal­kategorier”. Vidare framgår av dess föreskrifter ”att barn­morskor får iordning­ställa och administrera läkemedel”. AD drar slutsatsen att Regionen inte handlat lagstridigt. Läsaren undrar hur det som enligt 5 § abortlagen är förbjudet för annan än läkare att ”utföra” genom vad Socialstyrelsen, utan lagstöd, anför blir tillåtet? AD har ingen sådan undran. Socialstyrelsen ges auktoritet att upp­fylla kravet på lagstöd i EKMR!

Berättigat syfte? Ja, att genomföra lagstiftningen om abort och att ge ”god hälsovård för den abortsökande kvinnan”. Detta synes okontroversiellt. AD noterar att förarbetena till abortlagen bygger på att samvetsfrihet ska respekteras men citerar förarbetena bara när de säger att ”man bör undvika att” anställa personal som ”har svårt” att acceptera abortverksamhet. AD undviker att ange att Riksdagen 1974 och senare i mycket klara ordalag framhållit samvets­frihet.

Nödvändighet och lämplighet? AD noterar att EG fått sin religionsfrihet inskränkt. Är denna inskränkning proportionerlig ”i förhållande till det skyddade intresset”? AD anger att konventionsstater har en viss bedömningsmarginal (”margin of appreciation”) vid intresseavvägningen. AD underlåter emellertid att ange att denna marginal är ytterst liten när det föreligger europeisk samsyn i en rättighetsfråga, såsom beträffande samvetsfrihet i abortverksamhet, och ger istället Regionen, helt i strid med denna princip, obegränsad bedömningsmarginal. Föreligger nödvändighet?  Ja, säger AD. Hur? AD hänvisar till hur Regionens kvinno­kliniker är organi­serade. Denna innebär att Regionen anser att barnmorskor måste medverka i abort­verk­samhet. Alltså föreligger nödvändighet!

AD underlåter att ens ange att den överordnade principen vid alla proportionalitets­bedömningar är att minsta möjliga ingrepp ska ske i det EKMR-skyddade intresset. Helt i strid med denna princip godtas det mest omfattande ingreppet, nämligen yrkes­förbud. AD prövar inte ens om mindre ingripande begränsningar av religions­­friheten än yrkesförbud kunde tillgripas. AD har noterat att det finns kliniker där samvets­frihet respekteras genom anpassade arbetsuppgifter men ignorerar detta vid sin nödvändig­hets­bedömning. Likaledes ignoreras att samvetsfrihet för EG självfallet inte skulle påverka Regionens måluppfyllelse liksom det inte gör det på kliniker där samvetsfrihet råder. Även där utförs abort ”snarast möjligt” utan klagomål på försinkelser. Vid avvägningen nämns inte EG:s intressen över huvud taget. Hur angeläget är det för EG att få arbeta i sitt yrke? Hur ingrip­ande är yrkesförbudet för henne? Såvitt framgår av domen bryr sig AD inte om sådana frågor. Bedömningen sker helt på Regionens villkor. En iakttagare kan knappast undgå slutsatsen att AD inte gjort en proportionalitets­bedömning av nödvändig­heten. En strukturellt diskriminerande organisation godtas och tas till intäkt för att nödvändighet föreligger i det enskilda fallet!

Föreligger lämplighet? AD diskuterar över huvud taget inte det. Återigen: ingen proportionalitets­bedöm­ning! AD väljer att bortse från att det råder en skriande brist på barnmorskor i Sverige. Vad kan vara mera olämpligt än att avvisa en arbetssökande barn­morska?

Vart leder detta? Jo, ”(V)id en sammantagen bedömning anser Arbetsdomstolen att det tillämpade kriteriet för anställning av barnmorska får anses både lämpligt och nödvändigt för att uppnå det aktuella syftet”. Slutkläm: AD har ”funnit att E.G:s rätt till religionsfrihet inte kränkts”. Denna konklusion är alldeles riktig utifrån AD:s juridiskt felaktiga behandling av nödvändighets­rekvisitet. AD förvandlar högsta orätt till högsta rätt, summa injuria görs till summum jus!

AD:s dom är vemodig läsning. Det är vemodigt att en högsta domstol lämnar ifrån sig en dom som är i så hög grad juridiskt felaktig och intellektuellt undermålig som domen AD 2017 nr 23. Det är vemodigt att en högsta domstol låter sig styras av gatans parlament. Det är vemodigt när politiken tillåts vinna på juridikens bekostnad.

Starka slutord? Ja, men nödvändiga. Dixi et salvavi conscientiam meam.

 

 

Reinhold Fahlbeck, professor emeritus i arbetsrätt, juridisk expert på mänskliga rättigheter och religionsfrihet i arbetslivet     

Om Redaktion Liv och Rätt

avatar