Nättidning utgiven av föreningen Människovärde

Hem / Featured / Fostersyn i svensk rätt – del 31

Fostersyn i svensk rätt – del 31

Detta är del 31 i en artikelserie om människosyn, fostersyn och människovärde baserad på Jan Persellis avhandling Fostersyn i svensk rätt, utgiven vid filosofiska fakulteten vid Linköpings universitet 1998. Avhandlingen har tre syften. Första syftet är att utreda fostrets status i svensk rätt. Andra syftet är att bidra till diskussionen om människosyn, fostersyn och människovärde som dessa kommer till uttryck i vår juridiska vardag. Tredje syftet är att bidra till framtida större enhetlighet vad gäller lagstiftning som berör den tidiga människan (det befruktade ägget, blastemet och fostret).

 

Folkbokföringsbestämmelserna

Fostersyn i folkbokföringen

Det är i folkbokföringslagen vi finner definitionen av när människan, juridiskt sett, här i Sverige, slutar sitt liv som foster och börjar sitt liv som barn och därmed som rättssubjekt. Ett barn har, med vissa undantag, samma rättigheter som en vuxen person. De rättigheter som är relevanta i sammanhanget är rätten att leva, rätten till hälso- och sjukvård, rätten till omsorg, rätten till begravning och andra grundläggande medborgerliga rättigheter. Där skiljer sig inte ett barns rättigheter från vuxna människors.

Fostrets status i folkbokföringen

Lagen ser bara levande födda eller dödfödda som är födda efter den 28:e graviditetsveckan som barn. Det går inte att på något enkelt sätt placera in fostrets status enligt folkbokföringsbestämmelserna i den matris som jag skapat utifrån Wasserstrom och Langs artiklar, så jag sätter inget kryss alls. Hur kommer det sig?

Folkbokföringen identifierar när ett foster skall räknas som barn, och det är en definition som framför allt är grundad på tre premisser, viabilitet, egenskapen att vara levande född och internationell anpassning. Den första och förmodligen starkaste premissen relateras till fostrets chanser att överleva utanför livmodern.

Folkbokföringens bestämmelser gäller alltså endast framfödda barn, så i en mening kan man säga att det inte alls finns någon fostersyn i folkbokföringen, folkbokföringen definierar vad som är barn och handlar bara om dem (och vuxna förstås). Fram till den 28:e graviditetsveckan och om inga livstecken kunnat skönjas efter födseln så gäller alltså inte folkbokföringsbestämmelserna fostret på något vis. Efter den 28:e veckan och innan barnet är fött gäller inte heller folkbokföringsbestämmelserna. Det som är intressant i den här undersökningen är snarast hur folkbokföringen definierar gränsen mellan barn och foster.

Som jag tidigare nämnt så finns det en del problem med ’viabiliteten’. Definitionen av viabilitet är såväl medicinskt, juridiskt som filosofiskt oklar. Det råder ingen internationell konsensus om hur viabilitetsbegreppet exakt ska definieras. Man är överens om att det är en föränderlig sak. Allmänt definieras viabilitet som fostrets förmåga eller möjligheter att överleva utanför livmodern, eller oberoende av modern under normala omständigheter. I takt med den medicinska utvecklingen har den gräns som räknas som skiljande mellan viabla och icke-viabla foster flyttats markant de senaste 10 åren. I Sverige idag, 1997, räknas, olika i olika landsting, den nedre gränsen för att kunna rädda för tidigt födda vid 23 och 24 graviditetsveckan. Nya forskningsresultat visar att man kan rädda ca 75% av de för tidigt födda från 23-24 graviditetsveckan till livet, och att andelen bestående allvarliga men är förhållandevis lågt.491 Hur det ter sig på längre sikt är för tidigt att uttala sig om eftersom dessa forskningsresultat är så färska. I Sverige finns än så länge ingen juridisk definition av viabilitet och inte heller något behov av en sådan, men i och med att Sverige integreras i EU kan man tänka sig att behovet av en sådan uppstår. WHO ändrade för 8 år sedan, 1989, definitionen för dödfödda barn från den 28:e graviditetsveckan till den 22:a graviditetsveckan,492 just med hänsyn till de förbättrade medicinska möjligheterna att rädda för tidigt födda barn. Vad gäller den internationella anpassningen uttalade sig SMER nyligen mot en sådan med hänvisning till att det skulle strida mot abortlagens intentioner. Av abortpolitiska skäl har Sverige ännu så länge valt att inte anpassa sig till den medicinska utvecklingen, och SMER anser inte heller att en ändring av den svenska definitionen är lämplig, även om man medger att den nuvarande situationen inte är bra. I USA har en rad olika rättsfall behandlat viabilitetsbegreppet i samband med att stämningar har inlämnats angående orsakerna till »a wrongful life»,493 etc.

Ett första problem är att filosofiskt är begreppet svårbestämbart bl.a. som en följd av dess kontingenta karaktär. Vad som ska räknas som viabelt är avhängigt en mängd olika empiriska förhållanden som den hälso- och sjukvårdsstandard som gäller för tillfället, den hälso- och sjukvårdspolitik som råder för tillfället, de ekonomiska resurser (prioriteringar) man är beredd att satsa på just (den mycket dyrbara) neonatalvården, etc.

Ett andra problem uppstår om man med viabilitet menar att fostret får rättigheter av något slag. Vilka rättigheter kan det då vara fråga om? Hur starka är de? Gäller dessa rättigheter olika beroende på om det är modern eller någon annan som kränker dem? Som vi såg i det inledande idéhistoriska kapitlet har detta varit föremål för diskussion sedan gammaltestamentslig tid (Andra Moseboken 21:22-25). Hur ser vi begreppsligt på de fall där hjärndöda mödrar med knappt viabla foster hålls vid liv tills viabiliteten är säkrad? Vem är patient i ett sådant fall?

Ett tredje problem med begreppet ’viabel’ hänger samman med att den önskan till symmetri som gäller synen på livets början också bör överensstämma med synen på livets slut. T.ex. bör föreställningen om ’hjärndöd’ gälla i båda ändar, s.a.s. Tänker man sig att viabilitet är ett nödvändigt kriterium för att mänskligt liv kan anses föreligga så blir det problematiskt med sådana personer som befinner sig i koma och i hjärt-lungmaskiner. De kan knappast betraktas som viabla. Ett annat specialfall av bristande viabilitet gäller sådana siamesiska tvillingar där den ene tvillingen har organ så att han klarar sig vid en eventuell separation av de sammanväxta tvillingarna, men där den andra inte har organ så att han överlever en separation. I ett sådant fall är den andre tvillingen beroende av den förste tvillingen för sin överlevnad. Det skulle förefalla märkligt att med tvång separera ett par siamesiska tvillingar med referens till Judith Jarvis Thomsons exempel om violinisten.494 Vi betraktar helt enkelt siamesiska tvillingar som specialfall av mänsklig existens, och många menar att detta även gäller för gravida kvinnor.

Ett fjärde problem av såväl medicinsk, juridisk och filosofisk karaktär är hur begreppet ’viabel’ förhåller sig till begreppet ’levande född’. Levande född kan nämligen ett foster (barn) vara som inte enligt något nu giltigt medicinskt-tekniskt synsätt är att betrakta som viabelt. Vad gäller begreppet ’levande född’ så råder också en rad oklara förhållanden. Begreppet är annorlunda och har inte samma extension som begreppet ’viabel’. ’Levande född’ har fördelen att vara mer precist och lättbestämbart, men det är liksom ’viabilitet’ beroende av medicinsk teknologi och därmed föränderligt med medicinsk utveckling. I synnerhet är begreppet ’levande född’ problematiskt när det är fråga om klart icke-viabla foster, sådana som kallas ’icke livsdugliga foster’. Det var t.ex. sådana som det bedrevs forskning på under 1960-talet, och som det ansågs vara »omoraliskt att inte forska på». Läkaresällskapets slutsatser till utbildningsutskottet den gången (1974) var:

Sammanfattningsvis vill sällskapet framhålla att det i regel icke kan anföras »etiska, religiösa och profant humanitära skäl» mot utnyttjandet av levande abortfoster inom forskningen utan att forskningen tvärtom bör stödjas då den är en förutsättning för att framsteg skall kunna göras när det gäller bl.a. att upptäcka, förebygga och behandla olika sjukdomstillstånd och vinna kunskap om läkemedels inverkan på foster. Anledning finnes emellertid här – liksom inom all medicinsk forskning – att granska planerade projekt ur etisk synpunkt innan de påbörjas. Sällskapet avvisar således förslaget om reglerande lagstiftning.495

Kanske höll man sig i detta sammanhang med flera definitioner. Det kan också vara så att den etiska och juridiska kompetensen inte var den bästa. Åtminstone lyckades man inte göra dessa skillnader mellan levande födda som är barn och levande födda som man kan forska på begripliga. I vissa sammanhang i myndighetstexter vill man bedriva forskning på dessa »i strikt mening icke livsdugliga foster», i andra sammanhang torde folkbokföringens definition gälla.

Ärvdabalken

Fostersyn i ärvdabalken

Som arvtagare i rakt nedstigande led räknas ofödd som är avlad av arvlåtaren före arvlåtarens död men ännu icke är född, om den ofödde senare framfödes med liv. Fostersynen här är i medicinsk teknisk mening besynnerlig eftersom rättsubjektet, eller vad som återstår av det efter 1974 års abortlag, uppstår redan i och med det fullbordade samlaget, alltså innan spermien och ägget har mötts. Snarare får man säga att ett rättsläge har uppstått, ett rättsläge där synen på fostret qua foster knappast är medicinskt tekniskt relevant. Frågan om fostrets existens i arvssammanhang torde vanligen uppkomma först i och med att en graviditet är konstaterad, dvs. då spermien och ägget har förenats och det befruktade ägget har fäst vid livmoderslemhinnan och då har åtskilliga veckor redan förflutit. Fram till modern tid var också detta i praktiken det som gällde. Problemet med brist på precision så att säga löste sig av sig självt och det fanns inget reellt behov av medicinska och tekniska distinktioner för att klara ut den saken. Numera har dock situationen ändrats, och det beror framför allt på att insemination och provrörsbefruktning förändrat rättssituationen på flera sätt. Nu vet man i rent teknisk mening vem som är fadern, man vet om och när befruktningen har ägt rum

Fostrets status i ärvdabalken

Min tolkning av ärvdabalkens fostersyn kan illustreras enligt Wasserstroms och Langs skala sålunda:

  Bit av vävnad Egen kategori Fullv.människa Ökande värde
Ärvdabalken x  

I ett avseende har fostret samma rättigheter som en levande född, dvs. det kan ärva om det sedermera föds till liv. Denna rätt kan bevakas av god man. I ett sådant fall, och det finns exempel på det, där fadern dör innan barnet är fött, tillsätts en god man som bevakar fostrets intressen och arvet skiftas inte förrän frågan om barnet är framfött levande eller dödfött, etc, är avgjord. Likaså, om modern dör och fostret kan räknas vara viabelt, så förlöses barnet om det är möjligt, eller om fostret är nära viablet och modern är hjärndöd så hålls, enligt intentionerna i lagen om transplantation, moderns kropp igång någon vecka för att öka fostrets chanser att överleva en för tidig förlossning. Detta sista har i och för sig mindre med ärvdabalken att göra, men belyser ändå en i arvsavseende viktig inställning som är mycket gammal, och som exemplet med Bo Jonsson Grip i det idéhistoriska kapitlet så tydligt illustrerar. Alldeles tydligt anläggs inte någon välbestämd syn på fostret som t.ex. är relaterad till medicinska teknikaliteter, det kan behandlas som en fullvärdig människa. Historiskt sett är bedömningen av fostrets status snarare en familjär angelägenhet, än en rättighet som fostret har av sig själv, vilket blir tydligt när man betänker att så sent som 1970 ärvde barn födda utom äktenskapet annorlunda än barn födda i äktenskapet. Den enda rimliga slutsatsen är att fostrets status enligt ärvdabalken är att betrakta som en egen kategori.

Finns här interna skillnader vad avser uppfattning om fostrets status? Nej, det gör det inte. Oklarheter finns som nämnts ovan, och de är relaterade till att ärvdabalken identifierar någonting innan detta existerar. Att det är så, är enkelt att förklara, men man kan tänka sig att här föreligger ett framtida behov av precision och vissa distinktioner kan komma bli nödvändiga i takt med den medicinska utvecklingen på området.

Begravningsbestämmelserna

Fostersyn i begravningsbestämmelserna

Begravningslagen496 (BL) och begravningsförordningen497 (BF) berör foster i och med att man enligt dem förfar med det på ett i lagen reglerat sätt. De bestämmelser som finns i BL och BF och som gäller fostret är knapphändiga. Hur man skall hantera fostret berörs, liksom de problem som är förknippade med detta, i BL:s förarbeten, och man kan finna en del råd och anvisningar i kommentarer till BF. Frågeställningen, dvs. definitionen och valet av hantering av det döda fostret, skjuts dock i praktiken över till Socialstyrelsen, som ger en rad instruktioner498 om hur man ska definiera och sedan förfara med det döda fostret, och enligt dessa instruktioner överförs hanteringen av fostret till Kyrkogårdsförvaltningen där vi finner ytterligare bestämmelser.

  Bit av vävnad Egen kategori Fullv.människa Ökande värde
Begravnings-författningarna x x x

Begravningsbestämmelserna angår på ett sätt döda människor,499 och de kan inte direkt jämföras med dem som man i vanliga fall vill hänföra till positionen »Fullvärdig människa». Enligt begravningsbestämmelserna räknas även döda foster efter 12 veckan som döda människor. Det motiverar mig att sätta ett kryss i rutan för »fullvärdig människa» fastän jag inser att detta kommer ge upphov till diskussion. Det finns ingen bättre ruta att fylla i, och att eventuellt sätta ett kryss i rutan för egen kategori» leder fel. På ett sätt är alla döda människor att betrakta som en egen kategori, men vad gäller den här lagens människo/fostersyn måste en analogi mellan levande människa/död människa och levande foster/dött foster gälla. Ett kryss i rutan för ökande värde kan jag motivera genom att hänvisa till 12-veckors-gränsen. Som skäl till denna gräns åberopas praktiska och estetiska argument, och gränsen är inte absolut. Om fosterdelar kan identifieras före 12 veckan så kan begravningsförfarandet tillämpas. Före den 12 veckan behandlas fostret vanligen som en bit av vävnad och kastas med det biologiska avfallet Ett internt problem som kan skapa bryderier finns när det gäller gravsättning av dödfödda som har avlidit före utgången av tjugoåttonde havandeskapsveckan. Då finns ofta500 inte de uppgifter som enligt bestämmelserna skall antecknas i gravboken eller gravregistret. Enligt hovrättsassessor Kenny Carlsson, som har deltagit i arbetet med begravningslagen, och som har skrivit Handbok i begravning,501 så är det då naturligt att man gör avsteg från bestämmelserna i BF om vad gravboken eller gravregistret skall innehålla.502 Det finns naturligtvis goda praktiska skäl till detta eftersom de aborterade fostren varken har namn eller personnummer. De är dessutom avidentifierade. De döda avidentifierade fostren passar inte in i regelverket och undantag görs för dem. Ändå måste man säga att dessa avsteg är en konstighet juridiskt sett.

Skillnader vad avser synen på fostret mellan de olika lagarna och förordningarna

1974 års abortlag 1974:595, tidig version

Skiljer sig 1974 års abortlags, den tidiga versionen, fostersyn från fostersynen i de andra lagarna? Min genomgång av ärvdabalken, LVM, LBÄ-lagen och begravningsförfattningarna visar att detta är uppenbart. När det gäller begravningsförfattningarna så rör dessa inte det tidiga (före 12 graviditetsveckan) fostret, och när det gäller transplantationslagen så överensstämmer den med abortlagens syn på det tidiga fostret, med det undantaget att kvinnan anses ha avsagt sig ansvaret för fostret i och med abortbeslutet, ett synsätt som inte gäller andra kroppsdelar (fostret ansågs ju till en början som en del av kvinnans kropp). Men det är snarare en intern motsättning i fostersyn (»kroppsdelssyn»?) i transplantationslagen som vi får anledning att återkomma till. Dessutom bör man vara klar över att LVM, LBÄ-lagen och begravningsförfattningarna alla tillkommit senare, och snarare är samstämmiga med den syn som 1974 års abortlag har i sin mer moderna skrivning från 1995.

Låt oss se till ärvdabalken; om en gravid kvinnas man (och här fostrets biologiske fader) dör kan man tillsätta en god man för att denne ska bevaka fostrets intressen. Detta lagrum äger tillämpning i Sverige i ett sådant fall där paret inte är gifta, eftersom om de är gifta så »sitter kvinnan i orubbat bo» när mannen dör. Som ett typfall kan man nämna att halvsyskon till fostret på faderns sida skulle ta hela arvet efter fadern om inte god man tillsätts för att bevaka fostrets intressen. Denna arvsrätt gäller lika under hela graviditeten, inte heller är den ökande på något sätt. Det är tydligt att 1974 års abortlag som ser det tidiga fostret som en del av kvinnan inte är samstämmig i synen på fostrets status med ärvdabalkens syn på fostret som rättssubjekt från konceptionen.

Synen att fostret är en del av kvinnans kropp är inte heller förenlig med den syn på fostret som kommer till uttryck i samband med LVM. I samband med LVM framhålls vikten av att i ett så tidigt skede som möjligt hindra en missbrukande gravid kvinna från missbruk. Enligt förabetena till LVM är fostret någonting ömtåligt och lättskadat. Alla de diskussioner som görs i förarbetena till LVM utgår från fostret som en separat enhet, skild från kvinnan, men beroende av henne. Att fostret har skyddsvärde är en utgångspunkt i tilläggsdirektiven till utredningen om barnens rätt, sedermera överförd till inseminationssutredningen vilken senare bytte namn till utredningen om det ofödda barnet.

Det främsta skälet att inte tillåta experiment i forsknings- eller behandlingssyfte med befruktade ägg från människa, enligt LBÄ-lagen, är en hänvisning till människovärdet. Kommittén övervägde att anknyta människovärde så tidigt som till det befruktade ägget, men fann detta absurt med tanke på abortlagens syn på fostret. Därför stannade man för att människovärdesprincipen borde vara vägledande för ett förbud mot forskning på befruktade ägg från det 14 dygnet. Att detta blastem skulle vara en del av kvinnan är naturligtvis en omöjlig tanke eftersom det aldrig befunnit sig i en kvinna. Överhuvudtaget är det sätt på vilket man diskuterar det befruktade äggets status helt och hållet skilt från den syn som kommer till uttryck i 1974 års abortlag. Ett möjligt sätt att uppfatta ’människovärde’ som det behandlas i denna lag är att tänka sig att användningen påminner om begreppets ’pietet’ användning i förarbetena till begravningsbestämmelserna, ett värde som handlar om de redan existerande människornas välbefinnande. Enligt denna syn är det stötande för de redan levande människornas uppfattning om människovärde att använda befruktade ägg från människa i forskningssyfte. Det är oron för att forskningen ska väcka anstöt som motiverar de restriktioner för forskningen som lagen stadgar.

1974 års abortlag 1974:595, sen version

Den nya skrivningen av 1974 års abortlag innebär i många avseenden att lagen nu anpassats till övriga lagar på området. Synen på fostret som någonting redan från början skyddsvärt stämmer bättre med LVM, LBÄ-lagen och begravningsförfattningarna, och de tidigare besvärande skillnaderna som fanns mellan dessa lagar och den tidigare skrivningen av abortlagen upplöses. Enligt den nya synen i abortlagen erkänns att fostret har intressen, men att kvinnans intressen väger tyngre, vilket överensstämmer bättre, men inte helt, vilket jag återkommer till, med den syn som kommer till uttryck i samband med LVM, LBÄ-lagen och i begravningsförfattningarna. Synen i lagen om transplantatation överensstämmer med den nya skrivningen av abortlagen, och jag kan inte se några begreppsliga eller moraliska motsättningar mellan dessa lagars syn på fostret längre. Även vad det gäller ärvdabalken så verkar det vara möjligt att kombinera synen på fostret som en möjlig arvtagare, om det sedermera föds till liv med den nya synen på fostret i abortlagen att om kvinnans och fostrets intressen inte sammanfaller så väger kvinnans intressen alltid tyngre fram till vecka 18. Det blir inte längre frågan om att fostret som »en del av kvinnan» ärver på ett annat sätt än resten av kvinnan, som ju var en möjlig tolkning vid en jämförelse mellan 1974 års abortlags fostersyn och ärvdabalkens fostersyn. Vissa svårigheter återstår dock.

Vad det gäller LVM så kommer det faktum att den omsorg man vill visa fostret genom att man vill skydda det mot de skador som kan uppkomma av drogmissbruk i konflikt med den omsorg om den gravida missbrukande kvinnans rätt till abort som kanske motiveras av en önskan att fortsätta med sitt missbruk. Jag kommer av olika skäl503 att behandla den här frågan mer utförligt i samband med att LVM diskuteras senare, men redan här kan man konstatera att kvinnans rätt till självbestämmande i abortfallet är större än i den drogmissbrukssituation där fostret kan skadas, vilket alltså innebär att man skyddar fostret mot alkohol, men inte mot RU 486, som är ett känt s.k. abortpiller. Den här skillnaden är jämförelsevis inte så stötande eftersom den är ett resultat av att olika intressen med olika värde kommer i konflikt, och kvinnans rätt att själv bestämma över sin prokreation anses ha större värde än hennes rätt att bestämma över sitt drogmissbruk om hon är gravid.

Vad gäller LBÄ-lagen så kvarstår i och för sig inkongruensen mellan blastemets människovärde och den gravida kvinnans rätt att själv bestämma över sin prokreation. Även här kan problemet med denna skillnad klaras ut i och med att värdena och rättigheterna värderas olika så att kvinnans rätt att bestämma över sin prokreation väger tyngre än fostrets människovärde (detta är förstås en stor svårighet om ’människovärde’ är ett absolut värde, och det kommer jag att diskutera senare när lagen om åtgärder i forsknings- eller behandlingssyfte med befruktade ägg från människa tas upp till behandling). En annan sak som inte förklaras är varför forskning och behandling med befruktade ägg från människa ska omfattas av så stränga bestämmelser när abortbestämmelserna är så liberala. Kanske om abort vore tillåten till graviditetsvecka 12, och endast om någon av fem indikationer (enligt 1938 års abortlag) var uppfyllda, så skulle de skäl som anförs i LBÄ-lagen om det befruktade äggets människovärde verka trovärdiga och i samsyn med abortlagen. Ändå är trovärdigheten fortfarande en möjlig måltavla för kritik. Här föreligger alltså en värderingsmässig obalans mellan dessa två lagar som jag kommer att återvända till senare.

Vad gäller begravningsförfattningarna så kvarstår problemet med synen på fostrets status efter graviditetsvecka 12, då enligt begravningsförfattningarna det döda fostret ska få en värdig behandling, dvs. en begravning, men kvinnan fortfarande har rätt till abort utan att Socialstyrelsen behöver ange »synnerliga skäl». Även här råder en slags värderingsmässig obalans.

De motsättningar som jag kan se mellan abortlagen enligt 1995 års skrivning och LVM, LBÄ-lagen och begravningsförfattningarna handlar bara delvis om en skillnad mellan kvinnans rätt att bestämma om sin prokreation och fostrets rätt till liv, och mer om en bristande samstämmighet mellan de värden som tilldelas fostret vid olika tidpunkter, olika i de skilda lagarna. De olika lagarna laborerar uppenbarligen med flera gränser utan inbördes motiverad eller synbar samordning. En gräns är 14 dagar (LBÄ), då fostret får människovärde, en annan är 12 veckor då det har rätt till ett värdigt omhändertagande när det är dött, en tredje är 22 veckan då det anses som livsdugligt (abortlagen), en fjärde är 28 veckan då det räknas som barn om det är dödfött (folkbokföringen).

LVM

Här verkar det finnas flera slags inkongruenser med fostersyn i andra lagar. Vad gäller fostrets status är skillnaderna dock inte stora i jämförelse med ärvdabalken, folkbokföringen, LBÄ-lagen eller med begravningsförfattningarna. Med transplantationslagen från 1975 och dess förarbeten är skillnaden den att transplantationslagen uppfattade fostret som en del av kvinnan, som en bit vävnad. Givet transplantationslagens syn på fostret skulle LVM inte alls ha någon tillämpning vad gäller den gravida missbrukande kvinnan. Tvärtom var det, till en början, enligt transplantationslagen fullt möjligt att experimentera med levande aborterade foster. Dessa betraktades som kroppsdelar, vetenskapligt intressanta kroppsdelar förvisso, men de hade ingen rättslig status. I och med att kvinnan genom sitt abortbeslut hade visat sig vilja ta avstånd från denna kroppsdel så ansågs hon inte ha något inflytande över vad man kunde ta sig till med just denna del. Detta är en intern motsättning i transplantationslagen som jag får anledning att återkomma till. Att synen på fostret är olika mellan transplantationslagen från 1975 och LVM är klart och tydligt, men man måste också här komma ihåg att fostersynen förändrades i transplantationslagen i och med hjärndödsbegreppets införande ungefär samtidigt som ansvaret för fostret accentuerades i samband med LVM, och man kan säga att fostersynen i någon mån utvecklades parallellt mellan transplantationslagen och LVM.

Jag har redan tidigare diskuterat vissa bristande överensstämmelser med abortlagens tidiga skrivning, från 1974, vad gäller fostrets status, men det finns också andra problem:

Å ena sidan har vi (a) abortlagens respekt för kvinnans självbestämmande, å andra sidan LVM:s (i) paternalism mot kvinnan, (ii) omsorg om fostret och (iii) försvar för ett samhällsintresse:

Abortlagen

Respekt för kvinnans självbestämmande, t.ex. att avbryta en oönskad graviditet.

LVM

(i)                  Paternalism riktad mot den missbrukande gravida kvinnan som anses mer ömtålig än andra missbrukare (Omsorg om kvinnan, att hon inte ska leva i medvetande om att hon satt ett skadat barn till världen).

(ii)                 Omsorg om fostret.

(iii)                Försvar för ett samhällsintresse.

Vad gäller skillnaden mellan (a) och (i) finner vi att respekten för kvinnans vilja att avbryta en oönskad graviditet alltid gäller. Hennes rätt att avbryta en graviditet är alltid mer respekterad än hennes rätt att bruka t.ex. alkohol. Om den gravida missbrukande kvinnan som omhändertas enligt LVM begär abort får hon den. Det är om hon vill fullfölja graviditeten som motsättningen uppstår. Vad gäller t.ex. arbetsmiljölagstiftning anses alltid fostrets och kvinnans intressen sammanfalla. Det kan inte uppstå någon konflikt. Men i fallet med de gravida missbrukarna, och när de vill fortsätta med missbruket, så förhindrar LVM dem från det. Praxis i tillämpning av LVM är sådan att en gravid kvinna förhindras fortsätta med sitt missbruk tidigare än om hon inte varit gravid. Vad gäller skillnanden mellan (a) och (ii) gäller att omsor-gen om fostret är mindre än respekten för kvinnans självbestämmande. Men detta självbestämmande gäller bara hennes rätt att ta bort ett foster, inte att missbruka alkohol, och ännu mindre att missbruka om hon därmed skadar sitt foster. Skillnaden mellan (a) och (iii) ger vid handen att respekten för kvinnans självbestämmande när det gäller rätten att bestämma över sin prokreation anses större än hennes rätt att använda berusningsmedel om den påverkar hennes prokreation i en för samhället ogynnsam riktning. Kvinnan har rätt att ta bort ett foster, men hon har inte rätt att föda fram ett skadat barn om skadan skett på grund av hennes missbruk. Abortlagen utrycker en respekt för kvinnans självbestämmande över sin kropp och över sin prokreation. LVM saknar genomgånde denna respekt för kvinnans omdöme, det är t.o.m. så att om kvinnan inte visar fostret tillräcklig omsorg så tas detta som ett tecken på att hon inte kan ta hand om sig själv och därför bör omhändertas. Dock anses hon i detta skede fortfarande kapabel att besluta om abort. Även här föreligger alltså en slags obalans. Kvinnans beslutskapacitet att ta bort fostret (att döda det) ifrågasätts aldrig, men däremot hennes rätt att framföda det.

Transplantationslagarnas tidiga tolkning

Har vi vad gäller transplantationslagarnas tidiga tolkning några externa bristande överensstämmelser i relation till andra lagar och förordningar?

Det råder överensstämmelse mellan transplantationslagen och abortlagen. Begravningsförfattningarna hade ingen annorlunda syn vid den här tiden; LVM och LBÄ-lagen fanns inte till en början. Skillnaderna är synliga i jämförelse med ärvdabalken och blir det med LVM någonstans mellan 1981 och 1987 (då transplantationslagen genomgick en förändring, och skillnaderna med LVM, som var under förändring, blev mindre tydliga). Skillnaderna i relation till ärvdabalken är i princip desamma som mellan abortlagen och ärvdabalken, skillnaderna jämfört med LVM och transplantationslagen också i princip desamma som mellan abortlagen och LVM.

Transplantationslagarna, sen tolkning

Transplantationslagen efter 1987 är samstämmig vad gäller fostersyn med abortlagen i dess nya skrivning från 1996,504 och beröringspunkterna med de flesta andra lagområdena som tas upp till diskussion här är relativt sett små, eftersom transplantationslagen i huvudsak berör döda foster. Detta gäller naturligtvis inte begravningsbestämmelserna som också berör döda foster. När det gäller begravningsbestämmelserna så har även här vissa av frågorna kring fostret skjutits i bakgrunden, bort från själva lagen och förordningen. De bestämmelser som reglerar förfarandet med fostret återfinns dels i Socialstyrelsens allmänna råd,505 dels i kyrkogårdsförvaltningens handläggningsordning. Vi ser där att foster bör omhändertas som biologiskt riskavfall, dvs. för sådana aborter (»spontana och legala», som man uttrycker sig) som inträffar t.o.m. utgången av 12 graviditetsveckan.

Här har vi en värderingsmässig oklarhet. Enligt dessa bestämmelser ska foster förlösta före utgången av den 12 graviditetsveckan, eller där man kan särskilja kroppsdelar, ges ett värdigt omhändertagande. Döda foster värderas i begravningshänseende som döda vuxna när kroppsdelar kan urskiljas. På grund av abortmetoden fram till den 12 veckan (vacuumaspiration) förstörs fostret och kroppsdelar kan inte urskiljas. Generellt ges alltså döda foster födda efter den 12 veckan ett värdigt omhändertagande, men inte foster födda före den 12 veckan, och huvudargumentet är alltså abortmetoden. Men när det gäller transplantationer och man är intresserad av bevarad fostervävnad väljer man ett annat abortförfarande. Fostret trasas då inte sönder, även om det är före den 12 veckan. Skälet, enligt Socialstyrelsen, till att man ska behandla foster som riskavfall är abortmetoden vacuumaspiration. Är det fråga om en spontanabort och kroppsdelar kan urskiljas så ska fostret få ett värdigt omhändertagande. Man kan fråga sig om den här 12-veckors gränsen alls har någon funktion när abortmetoden numera i allt högre utsträckning utgörs av s.k. abortpiller, RU 486?

Lag om transplantation

Lagen om transplantation och abortlagens nya skrivning tillkom ungefär samtidigt, och är därför i god harmoni med varandra vad gäller fostersyn och vad gäller värdering av fostrets status. Däremot kvarstår de skillnader och oklarheter som rådde mellan transplantationslagen och begravningsbestämmelserna. Här finns två saker som förtjänar att uppmärksammas ytterligare. För det första att utredningen anser att det inte finns något behov att underrätta kvinnan eller någon annan hur omhändertagandet av fostret går till, vilket däremot anses angeläget och nödvändigt om man vill använda fostret för medicinska ändamål. Utredningen motiverar detta med att en underrättelse om det värdiga omhändertagandet skulle kunna få negativa konsekvenser för kvinnan. För det andra anser inte utredningen att det leder till några negativa konsekvenser för kvinnan om hon får veta att man vill använda fostret för t.ex. forskning. I samma utredning beskrivs den vanligaste abortmetoden som så att fostret numera inte trasas sönder så mycket på grund av abortmetoden, och att det är enklare att identifiera och isolera användbara nervceller.506 Antingen finns alltså numera ett mellanläge då nervceller kan identifieras men i övrigt kan inte fosterdelar identifieras tillräckligt för att foster skall omhändertas enligt Socialstyrelsens rekommendationer eller så omhändertas väldigt många fler foster med samma förfarande vid tidigaborter som vid senaborter med den nya abortmetoden.

En annan tanke är att det verkar som om man anpassar abortmetoden efter forskningens önskemål, inte efter fostrets värdighet, som trots allt identifieras. Ytterligare en tanke rör omsorgen om kvinnan. Det antas kunna få negativa konsekvenser om hon upplyses om att fostret tas om hand på ett värdigt sätt, men inte om hon upplyses att det skall användas i forskningssyfte.

LBÄ

I förarbetena övervägde genetikkommittén att knyta människovärde redan till det befruktade ägget, men ansåg att konsekvenserna skulle bli absurda, dvs. absurda jämfört med gällande abortlag. Det är också här skillnaderna med andra lagar är att finna.

Ärvdabalken identifierar ju redan embryot och blastemet som möjlig(a) arvtagare, men det är på ett speciellt sätt, ett sätt som blir extra tydligt om man tar med i beräkningen att ärvdabalken identifierar en ny arvtagare redan från det genomförda samlaget. D.v.s. om man kan anta att den äkta mannen (här gäller faderskapspresumtion om paret har gift sig med varandra) har hunnit befrukta sin hustru innan han dör (på morgonen innan en flygresa som resulterar i att planet störtar och mannen dör). I den meningen har ärvdabalken ingen åsikt om när under fosterutvecklingen personen, eller bäraren av rättigheten, blir till. LVM anser fostret skyddsvärt redan från början, och kommer i det avseendet i konflikt med LBÄ-lagen, men i praktiken berör dessa två lagar inte samma tidsperiod av fostrets utveckling. Det finns inte i någon tolkning av LVM utrymme för att tidigare än annars omhänderta en missbrukande kvinna direkt efter ett samlag, och när väl graviditet konstateras har tiden för LBÄ-lagens tillämpning redan passerat. Det är naturligtvis inte heller tänkbart att missbrukande kvinnor, sådana som kan komma i fråga för ett LVM-omhändertagande, deltar i LBÄ-verksamhet. I övrigt, alltså efter 14 dagar, anses fostret vara skyddsvärt i såväl LBÄ-lagen som LVM. Fostret (i vid mening) anses ha ett (åtminstone partiellt) människovärde enligt LBÄ-lagen redan från den 14 dagen. Enligt folkbokföringen räknas det dödfödda fostret som barn först från den 28 graviditetsveckan, eller då det framfödda fostret visat livstecken. Vad gäller LBÄ-lagen så söker man identifiera när ett människovärde kan uppkomma, vad gäller folkbokföringen definieras vad som ska räknas som barn, och människovärde och barn är två olika saker. Barn har förstås människovärde. Ändå kan det tyckas att 27 och ½ vecka är väl stor marginal mellan när människovärde inträder och tillståndet ’barn’ stipuleras. I förhållande till begravningsbestämmelserna så finns här inte någon motsättning vad avser fostersyn.

De skillnader som jag anser vara av betydelse här är med abortlagen, och detta nämns i LBÄ-lagens förarbeten. En konflikt gäller problemet med de två skilda tidpunkter (2:a respektive 18:e veckan) där människovärdet kommer i blickpunkten. Utredningen liksom promemorian menar att detta är att jämföra olika ojämförbara etiska frågeställningar. I det ena fallet har vi ett frivillighetsläge i det andra ett tvångsläge. Här avses (i) att fostret, ja det befruktade ägget, är skyddsvärt och att en myndighet inte bör bedriva verksamhet med det befruktade ägget vilket man frivilligt åstadkommit i syfte att hjälpa barnlösa par, verksamhet som inte strikt kan motiveras ur forsknings- eller försöksverksamhet. Annat är det med den situation som (ii) uppstått när en kvinna söker abort. Då är det en nödsituation, sägs det.

Ingen av dessa beskrivningar stämmer.

Mot (i) talar att denna forskning anses som mycket viktig och vinner stöd av olika forskningsstiftelser. Man anser att det inte bara är lämpligt att forska med befruktade ägg från människa, man anser att det är i högsta grad önskvärt. Det kan tänkas att det t.o.m. finns ett strikt forskningsbehov att framställa dessa befruktade ägg. Det ofruktbara parets belägenhet antar t.ex. karaktären av tvångsläge mer än frivillighetsläge. De vill ju desperat ha ett barn men lyckas inte trots att de är villiga att göra allt för att det ska inträffa. Ett av skälen till att det anses som så viktigt att ge dem denna möjlighet är just att de utsätts för svåra psykiska påfrestningar i och med att de är barnlösa.

Mot (ii) talar att kvinnor gör abort utan att nödläge föreligger. Det är i så fall en mycket vid definition av begreppet nödläge som avses. Den ojämförbarhet som utredningen talar om föreligger rent empiriskt helt enkelt inte, och det är frågan om den gör det ens principiellt.

Folkbokföring

Som jag tidigare nämnt verkar såväl LBÄ-lagen, LVM och begravningsbestämmelserna tillmäta fostret någon slags värde tidigare än 28 graviditetsveckan. Även abortlagen skänker fostret någon slags skydd från den 18 veckan. Folkbokföringens uppgift är emellertid att definiera vad som är ett barn, inte att definiera vad som kan vara skyddsvärt. Vad gäller ärvdabalken så tillsätts en god man för att bevaka fostrets intressen, men arvsrätten gäller inte förrän fostret framfötts levande och alltså är ett barn. Klart är att skillnaden i foster/människosyn skiljer sig från begravningsbestämmelserna. Dödfödda får ett värdigt omhändertagande redan från den 12 veckan, men de folkbokförs inte. Likaså tvillingar som båda dör under förlossningen i 25 graviditetsveckan, men den ena före förlossningen och den andra några minuter efter hamnar i skilda kategorier där den ena folkbokförs men inte den andra.

Ärvdabalken

Som redan nämnts finns det i vissa avseenden skillnader mellan ärvdabalken och abortlagarna, samt med LBÄ-lagen.

Begravning

Vad gäller begravningsförfattningarna så kvarstår problemet med synen på fostrets status efter graviditetsvecka 12, då enligt begravningsförfattningarna det döda fostret ska få en värdig behandling, dvs. en begravning, men kvinnan fortfarande har rätt till abort utan att Socialstyrelsen behöver ange »synnerliga skäl». Även här råder en slags värderingsmässig obalans. Fostret betraktas fram till vecka 28 inte som ett barn utan som ett foster, och är det dödfött som det blir efter en abort ska det inte heller räknas som barn. Ändå ska det efter den 12 veckan behandlas med sådan värdighet som normalt tillmäts döda vuxna.

 

491 »The Stockholm Neonatal Project», Lagercrantz, H., et. al., Acta Pœdiatrica, Suppl. 419: 11-5, 1997, och »Neonatal care of very-low-birthweight infants in special care units and neonatal inten-sive care units in Stockholm. Early nasal continous positive airway pressure versus mechanical ven-tilation: gains and losses», Jónsson, B., et. al. Acta Pœdiatrica, Suppl. 419: 4-10, 1997,
492 Statens medicinsk-etiska råd, Angående ändring av folkbokföringslagen Dnr S94/5633/S, Dnr 15/96.
493 Buchsbaum, Herbert J, Trauma in Pregnancy, W.B. Saunders, Philadelphia, 1979, s 253-255. I detta avsnitt finns en mängd hänvisningar till amerikanska rättsfall där ’viabilitet’ diskuteras.
494 Thomson, Judith Jarvis, »A Defence of Abortion», Philosophy and Public Affairs 1, 1971, JJT lik-nar den oönskat gravida kvinnan med en person som lägger in sig på ett sjukhus för en mindre operation och när hon vaknar upp befinner hon sig sammankopplad med en berömd violinist som behöver hennes kropp en tid för att kunna överleva.
495 UbU 1974:35, s 18.
496 Begravningslagen (1990:1144) Ändrad 1991:873.
497 Begravningsförordningen (1990:1147) Ändrad 1991:802. 498 SOSFS 1990:8
498 SOSFS 1990:8
499 Synsättet i svensk rätt är emellertid att begravning och de traditioner och riter som är förknip-pade därmed är att betrakta som en angelägenhet för de levande. Den respekt som visas den döde är alltså en respekt för den tradition som den döde tillhörde och som hans anhöriga tillhör.
500 I fråga om tvillingfödslar där den ena dör före och den andra efter förlossningen kan alltså olika uppgifter lämnas från samma förlossning.
501 Carlson, Kenny, Schött, Robert, Handbok i begravning, Allmänna förlaget, Stockholm, 1991,
502 Ibid., s  79.
503 Bl.a. för att LVM behandlar kvinnans autonomi på ett motsägelsefullt sätt, och den diskussio-nen hör mer hemma i avsnittet om LVM.
504 Under ett halvår var dessa lagar samtida. Den nya skrivningen av abortlagen trädde i kraft 1 januari 1996, lagen om transplantation den 1 juni 1996.
505 SOSFS 1990:8
506 SOU 1991:42, s 28-29.

 

 

Jan Perselli doktorerade 1998 vid Linköpings universitet på avhandlingen ”Fostersyn i svensk rätt”

 

 

Om Jan Perselli

avatar