Här hittar du artiklar tidigare utgivna på Människovärdes nättidning Liv&Rätt.

Hem / 2012 / Ordo iudiciarius och de rättsstatliga principerna (Del II)

Ordo iudiciarius och de rättsstatliga principerna (Del II)

Rätt till advokat. Ingen ska dömas ohörd. Hellre fria än fälla.
Många av de rättsstatliga principer som i dag vägleder nationers rättsskipning har sitt ursprung i den romerska och den kanoniska rätten. Detta är Lars F Eklunds andra artikel om den kanoniska rättens betydelse för utvecklingen av synen på en fungerande rättsstat och mänskliga rättigheter.

Inte heller Adam och Eva dömdes ohörda. En av rättstatens mest grundläggande principer går tillbaka till både den romerska och den medeltida kanoniska rätten och dess bevekelsegrunder. (Illustration av Domenico Zampieri, 1581-1641, via Wikimedia Commons)

Med tanke på den stora roll lag och rätt spelade i den gregorianska reformen så är det inte konstigt att den påvliga kurian och de kanoniska juristerna lade stor vikt vid att formulera kriterierna för en korrekt rättegång, det vill säga allt det vi i dag förknippar med det engelska uttrycket due process.

Uttrycket är belagt första gången hos kung Edward III i mitten av 1300-talet och återspeglas begreppsligt med orden ”laga dom” i Magnus Erikssons landslag från samma tid. Den kanoniska termen var emellertid Ordo iudiciarius.

Ordo iudiciarius finns i sina huvuddrag beskriven av Stefan av Tournai redan i mitten på 1100-talet, men undergick preciseringar och förbättringar under hela högmedeltiden. I det följande belyses några av dess viktigaste antaganden och komponenter, med referenser till dåtida rättskällor: [private_Prenumeration på Liv och Rätt]

 1. Ingen får dömas utan att ha blivit hörd i rätten.

Stefan av Tournai påpekade på 1100-talet att inte ens Gud – allsmäktig och allvetande – dömde Adam och Eva utan att först ha hört dem. Den romerska rätten, enligt Digesta, 48. 17.1, gav stöd för att ingen fick dömas utan rättegång.

Innocentius IV skrev i sin kommentar till Liber extra, 1.2.7 att ingen furste kunde neka någon rätten till en rättegång, eftersom den följde av naturrätten.

Oldradus av Ponte kopplade rätten till en rättegång till den naturliga rätten till självförsvar. Wilhelm av Durant skrev i sin Speculum iustitiae omkring år 1275 att även djävulen hade rätt till ett försvar, om han mot förmodan skulle infinna sig i rätten : ”…etiam diabolo, si in iudicio adesset”.

 2. Ingen rättegång får inledas utan att den anklagade kallats i vederbörlig ordning.

Denna punkt återfinns till exempel i Stefan av Tournais Ordo iudiciarius och Gratianus Decretum C.2.q.1

 3. Ingen får dömas i sin frånvaro.

Denna punkt återfinns i Digesta, 48,17,1 och Gratianus Decretum, C.3.q.9

 4. Inga vittnen får höras om inte den anklagade finns på plats.

Samma som ovan, samt Innocentius III i Liber extra, 1.6. 34

 5. Båda parter får kalla vittnen, som hörs under ed

Framgår av Ordo Iudiciarius. Det äldre sedvanderättsliga bruket med så kallad compurgatio, där en anklagad kunde svära på sin oskuld och backas upp av andra som svor på detsamma, ersattes gradvis bland annat därför att metoden så uppenbart gynnade mäktiga och populära personer. I Ordo iudiciarius hördes vittnena av rätten efter att ha gått ed, inte på den anklagades oskuld, utan på sanningen i sina vittnesmål.

 6. Rättegången skall ha föregåtts av en förundersökning.

Till skillnad från de äldre bruken med ordalier och frisväranden byggde Ordo iudiciarius på förhör av den anklagade, vittnesmål och en undersökning – inquisitio – av det vi dag kallar teknisk bevisning. Syftet var, med Harold Bermans ord, att domaren systematiskt skulle ”informera sitt samvete” ( Law and Revolution, s 251) för att kunna avge en riktig dom.

 7. Den anklagade skall delges en skriftlig anklagelse före rättegångens start.

Enligt Ordo iudiciarius. Detta hänger ihop med att ingen fick hållas häktad utan att en anklagelse fördes fram i domstol. Principen återfinnes i Magna Charta, författad av ärkebiskopen Stephen Langton 1215, och ligger bakom det förbud mot olaga frihetsberövanden som är känt som Habeas Corpus.

 8. Den anklagade har rätt att företrädas av advokat.

Detta var en självklar och aldrig ifrågasatt princip hämtad från den romerska rätten, Codex, 3.1.14, och för vilken man därtill ansåg sig ha bibliska argument. Fjärde Laterankonciliet 1215 beslutade dock att inga som dömts för heresi, irrlära, kunde vara advokater i kyrkliga domstolar. Andra konciliet i Lyon 1274 slog fast att alla advokater i kyrkliga domstolar skulle svära en ed att göra sitt bästa för sin klient samt att uppträda professionellt i alla avseenden.

 9. Process, vittnesmål och dom skall dokumenteras skriftligt.

Enligt Ordo iudiciarius och till exempel Wilhelm av Durants Speculum iustitiae.

 10. Ingen får dömas får något som inte var ett brott då handlingen begicks.

Denna fundamentala rättsstatliga princip ofta återgiven som Nulla poena sine lege, inget straff utan lag, har en bakgrund i romersk rätt. Digesta, 48, 19,1, säger att det är det straff som gällde då brottet begicks som skall utdömas. Principen accentuerades dock genom kyrkans distinktion mellan så att säga privata synder som avhandlades i forum internum, det vill säga biktstolen, och publika brott som behandlades i forum externum, det vill säga kyrkliga domstolar.

För att hamna i domstol måste handlingen ha skadat det gemensamma bästa och därför varit förbjuden i kyrklig lag. För att vara ett brott måste handlingen, enligt Petrus Lombardus, Sententiarum libri IV, vara förbjuden i lag, och lagen måste antedatera handlingen.

 11. En anklagad ses som oskyldig tills han överbevisats eller erkänt.

Detta var en fast etablerad princip i kanonisk rätt. Innocentius III slog 1207 fast i Liber extra, 2.23.16, att ”presumitur innocens nisi probetur nocens” – oskuld skall förutsättas om inte skadan bevisas. Detta utvecklades till exempel av Johannes Monachus i hans kommentarer till en samling nya lagar kallad Extravagantes communes runt år 1300.

 12. Ingen anklagad får kallas till en plats där han inte kan får en säker rättegång.

Clemens V fastställde i dokumentet Pastoralis cura år 1317 att ingen får kallas till rättegång på en plats där en säker, opartisk rättegång inte kan genomföras. (Clementina, 12.9.1). Detta är naturligtvis särskilt relevant i rättssystem med jury, som kan vara påverkad av lokala stämningar.

En rest av Clemens ställningstagande finns i dag i vissa Common Law-jurisdiktioners möjlighet till så kallad Change of Venue, det vill säga en möjlighet att under vissa betingelser flytta en rättegång till annan plats.

 13. Rätten må hellre fria än fälla.

En princip hämtad från den romerska rätten, Ius est promptius ad absolvendum quam ad condemnatum, Digesta, 40.4.20. Vidare refereras till ett ställningstagande av kejsar Trajanus att det är bättre att ett brott förblir ostraffat, än att en oskyldig man döms. (Digesta, 48, 19,5) Tankesättet återspeglas i Bonifatius VIII, De regulis iuris: Vid dubium dömes till försvarets fördel.

 14. Ingen får åtalas för ett brott från vilket han en gång friats.

Denna princip, ofta sammanfattad ne bis in idem, återfinns redan i Gratianus Decretum, Dist.81.c 12. och återkommer i Liber extra, 5.1.6: De his criminbus de quibus absolutus est accusatus , non potest accusatio replicari. Detta är faktiskt en av få rättsstatliga principer vars ursprung i den kanoniska rätten regelmässigt uppmärksammas av (engelskspråkiga) historiker, och det därför att den hävdades av ärkebiskopen av Canterbury, Thomas Becket, i dennes berömda tvist med kung Henrik II.

 15. Ingen får dömas av någon som saknar jurisdiktion över vederbörande.

Även denna princip kommer från Clemens V:s Pastoralis cura år 1317, ehuru den har en bakgrund i romersk rätt. Principen har haft bäring till exempel på fall där en anklagad person kidnappats i en jurisdiktion och tagits till en annan för att lagföras där.

Det kan dock finnas anledning att uppmärksamma, att det ända sedan det romerska rikets tid ansetts finnas brott över vilka alla stater har jurisdiktion oavsett var de begås. Så har till exempel i den gamla folkrätten, ius gentium, hävdats att pirater såsom ”hostis humani generis” – fiender till människosläktet – fått dömas och straffas av vem som helst.

Denna princip gäller i viss mening fortfarande och har haft betydelse i diskussionerna om kampen mot pirater utanför Somalia. Principen var också aktuell under de bisarra turerna kring det ryska uppbringandet av fartyget Arctic Sea för ett par år sedan.

 17. Ingen får döma i egen sak.

Ännu en princip som hämtades från den romerska rätten. Ingen får döma i frågor som rör honom själv, hans hustru, hans barn eller hushåll i övrigt. (Digesta, 2, 1, 10) Principen återfinns i de vid medeltidens slut sammanställda svenska domarreglerna: ”Ingen må vara domare i egen sak”. (Domarreglerna, 16, 7)

 18. Straff skall vara proportionella till brottets allvar.

Principen har en bakgrund i romersk rätt: Ingen skall dömas strängare eller mildare än brottet kräver. (Digesta 48, 19, 11). Den kanoniska rättens proportionalitetstänkande påverkades också starkt av de så kallade paenitentialierna, det vill säga de handböcker som användes av själasörjare för att fastställa en lämplig botgöring för synder som bekänts i bikt. Dessa ägnade stor uppmärksamhet åt frågor om ansvarighet, förmildrande respektive försvårande omständigheter, graden av planering kontra impulshandlingar, gärningspersonens ålder och mycket annat som ännu i dag har stor betydelse inom straffrätten (Jmf McNeill& Gamer: Medieval Handbooks of Penance).

Thomas av Aquino skrev om proportionalitet att till den grad som någon följt sin egen vilja och satt sig över lagen, till den graden måste han återgälda i motsatt riktning, så att respekten hävdas för den jämlikhet som är rättvisan. I en kommentar till Petrus Lombardus säger han att graden av straff avgörs av graden av skuld. (In Sent., IV.d 20.q.2) Proportionalitet och straff diskuteras också övergripande i hans Summa contra gentiles, III, c. 142.

Ovanstående arton punkter borde tydligt visa hur många av våra rättsstatliga principer som har sitt rotsystem i medeltidens romersk –kanoniska rättegångsprocedur, Ordo iudiciarius, och i juristers, filosofers och teologers tolkningar och analyser i anslutning till denna. Det förtjänar att påpekas, att dessa arton punkter kunde ha varit ännu fler, och referenserna både fler och än mer heltäckande.

Samtidigt skall det påminnas om att vi här talar om idéhistoria snarare än socialhistoria. Det vill säga, i vilken utsträckning dessa teoretiska principer verkligen kunde göra sig gällande i konkret rättslig praktik vid den tiden, på olika platser och för olika grupper människor, är naturligtvis en annan fråga.

När det gäller rättsstatens idéhistoriska bakgrund i medeltiden är bilden dock rätt klar, och det gäller även de mänskliga rättigheternas bakgrund, vilket jag kommer att utveckla i min tredje och sista artikel.

Lars F Eklund

Fotnot:

Denna artikel är den andra i en serie om tre om den kanoniska rätten. Den första delen, Den kanoniska rätten, rättsstaten och de mänskliga rättigheterna Del I, publicerades den 17 september 2012.

[/private_Prenumeration på Liv och Rätt]

Om Lars F Eklund

avatar
Lars F Eklund är fil lic, tidigare kommunalråd och sakkunnig i statsrådsberedningen, samt medverkande i flera statliga utredningar. Skriver mest om etiska, rättsliga, politiska och kulturella frågor ur ett idéhistoriskt perspektiv.