Här hittar du artiklar tidigare utgivna på Människovärdes nättidning Liv&Rätt.

Hem / 2014 / Rätt till samvetsfrihet enligt Europakonventionen?

Rätt till samvetsfrihet enligt Europakonventionen?

Resolutionen hänvisar till att konventionsländerna har skyldighet att respektera den rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet som tillkommer de som tillhandahåller medicinsk vård. Foto: Army Medicine via CC BY 2.0

Resolutionen hänvisar till att konventionsländerna har skyldighet att respektera den rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet som tillkommer de som tillhandahåller medicinsk vård. Foto: Army Medicine via CC BY 2.0

Finns det enligt Europakonventionen en rätt till samvetsfrihet för en barnmorska som på grund av sin djupa övertygelse inte vill utföra aborter? Följande artikel av professor Reinhold Fahlbeck är ingiven som en inlaga i det pågående målet rörande barnmorskan Ellinor Grimmark, som menar att hennes rätt till samvetsfrihet kränkts när hon, efter att hon meddelat att hon inte kan tänka sig att utföra aborter, nekats arbeten som barnmorska.

En kristen barnmorska vill av religiösa skäl inte ta befattning med verksamhet som på något sätt innebär medverkan till abort, framkallande av missfall, eutanasi eller som kan resultera i att ett foster fördrivs eller dödas. Har barnmorskan rätt att få sin religiösa övertygelse respekterad på sådant sätt att hon (eller han) befrias från all sådan verksamhet vid ansökan om arbete eller under pågående anställning?

 

Avsnitt 1. Grundval för artikeln.

Denna artikel bygger på Europakonventionen, den svenska diskrimineringslagen (2008:567) och Council of Europe, Resolution 1763 (2010) ”The right to conscientious objection in lawful medical care”.

Artikeln utgår från de synsätt och värdegrunder som kommer till uttryck i Resolution 1763 (2010). Resolutionen bygger på att medlemsländerna garanterar att ”patients receive appropriate treatment”. Medlems­länderna skall säkerställa ”that the interests and rights of individuals seeking legal medical services are respected, protected and fulfilled”. Detta innebär att rätt till abort kan föreligga i enlighet med medlemsländernas nationella lagstiftning. Så är fallet i Sverige. Artikeln bygger på denna lagstiftning.

Innehållet i artikeln är religionsneutralt. Allt som sägs i artikeln är tillämpligt på vägran att befatta sig med abort oavsett religion, förutsatt att den aktuella religionen/trosuppfattningen har i vart fall några läror om livets uppkomst och skyddet för liv.

 

Avsnitt 2. Religionsfrihet och frihet att utöva religion.

Avsnitt 2.1. Europakonventionen och skyddet för religionsutövning.

Artikel 9 Europakonventionen stadgar:

(1) Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; Denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning sedvänjor eller ritualer.

(2) Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.

Vägran av kristet religiösa skäl att befatta sig med abort omfattas av Artikel 9.1. Det erforderliga sambandet mellan religion och handlande är uppfyllt.[1] Vägran är nämligen intimt förknippad med kristen tro. Vägran uttrycker den kristna tron. Vägran är en utövning av kristen tro som sker på ett sedvanligt sätt.

 

Avsnitt 2.2. Inskränkning av rätten till religionsutövning.

En person som förvägras att utöva sin kristna tro genom att vägra ha befattning med abort får sin religionsfrihet kränkt. Inskränkningar av den enskildes rätt att utöva sin tro kan emellertid godtas enligt Artikel 9.2 Europakonventionen. Tre rekvisit måste vara uppfyllda för att inskränkningar skall godtas. Inskränkningar skall:

(1) ha stöd i lag;

(2) vara nödvändiga;

(3) vara proportionerliga.

 

(1) Lagstöd

Kravet på lagstöd är i Europadomstolens praxis utformat så att det skall finnas stöd i rätts­ordningen för inskränkningen. Europadomstolen har godtagit att stöd finns i kollektivavtal eller i arbetsmarknadspraxis som godtas av de nationella domstolarna, till exempel arbetsgivares arbetsledningsrätt.[2] Detta krav är uppfyllt i den aktuella situationen på flera sätt. Enklast är att hänvisa till arbetstagares arbetsskyldighet enligt kollektivavtal, de s.k. ”29:29-principerna”.[3] Enligt dessa är arbetstagare skyldiga ”att utföra allt sådant arbete för arbetsgivarens räkning, som står i naturligt samband med dennes verksamhet och kan anses falla inom vederbörande arbetstagares allmänna yrkeskvalifikationer”. Arbete med aborter på en gynekologisk klinik upp­fyller dessa kriteriet.

(2) Nödvändighet

Inskränkning skall vara nödvändig med hänsyn till den allmänna säkerheten, skyddet för allmän ordning, hälsa eller moral, skyddet för andra personers fri- och rättigheter.

Här fordras en bedömning i det enskilda fallet. I praxis ges medlemsstaterna ett utrymme för egna nationella bedömningar, s.k. margin of appreciation.[4] Europadomstolen övervakar att dessa nationella bedömningar är godtagbara ur Europakonventionens synvinkel.

Denna margin of appreciation är starkt förknippad med om det finns samsyn bland medlems­länderna i den fråga som saken gäller. Ju större den europeiska samsynen är desto mindre är den nationella marginalen för egenbedömning. Detta illustreras med stor tydlighet i fallet Bayatyan. Det rörde vapenvägran av samvetsskäl, alltså en situation som ligger mycket nära abortvägran eftersom bägge situationerna avser värnandet om mänskliga liv. I fallet Bayatyan konstaterade Europa­domstolen att det fanns en nästan total samsyn i medlemsländerna att godta vapenvägran av samvetsskäl. Detta får till följd att ”a State which has not done so enjoys only limited margin of appreciation and must advance convincing and compelling reasons to justify any interference” med en vapenvägrares vägran. Staten måste visa att “the interference corresponds to a ‘pressing social need’” (para 123).

På samma sätt finns en nästan total europeisk samsyn att godta vägran att medverka i aborter av samvetsskäl. Principerna i Bayatyan är tillämpliga. Detta innebär att Sverige har en mycket snäv margin of appreciation. Sverige måste därför kunna rättfärdiga begränsning av samvetsfri­heten med skäl som är specifika för Sverige jämfört med den stora majoriteten av medlems­länderna i Europarådet.

Av stor betydelse är vidare den resolution 1763 som år 2010 antogs av Europarådets parlamentariska församling (Parliamentary Assembly) om ”rätt till vägran av samvets­skäl i lagligt utövad medicinsk vård” (”The right to conscientious objection in lawful medical care”).[5] Punkt 1 anger följande: ”Ingen person, inget sjukhus och ingen inrättning skall tvingas, hållas ansvarig för eller bli diskriminerad på något sätt till följd av vägran att utföra, tillhandahålla, hjälpa till med … abort, felaktigt framkallat missfall, eutanasi eller, av vad skäl det vara må, någon handling som kan orsaka att ett mänskligt foster eller embryo dör”.

Resolutionen hänvisar till att konventionsländerna har skyldighet att respektera den rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet som tillkommer de som tillhandahåller medicinsk vård. Resolutionen ”inbjuder” konventionsländerna att utforma ”heltäckande och klart utformade regler som definierar och reglerar vägran av samvetsskäl i hälso­vård och medicinsk verksamhet”.[6] Denna ”inbjudan” avser även Sverige eftersom regler om samvetsfrihet i de berörda hänseendena inte finns i Sverige för närvarande.

Resolutionen innebär enligt sin lydelse en vittgående rätt för personer att av samvetsskäl – religiösa eller andra – vägra att i någon som helst form medverka till eller ta befattning med de angivna handlingarna.

Resolutionen har blivit mycket omstridd i Sverige. Motioner har framlagts i riksdagen med begäran om att det inom sjukvården införs regler som garanterar vårdpersonalen de rättigheter som resolutionen innehåller. Dessa har avslagits. Så har även motioner med förslag att Sverige skall arbeta för att upphäva resolutionen. Utrikesutskottet i riksdagen har dock uttalat som sin åsikt att Sverige borde verka för att åstadkomma en förändring av resolutionen.[7]

Den dominanta reaktionen i Sverige har varit ett starkt motstånd. Motståndet synes emellertid bero på en missuppfattning av resolutionen. Missuppfattningen är att resolutionen skulle begränsa rätten till abort eller brännmärka abort. Som framgår nedan av citat ur resolutionen är så ingalunda fallet. Resolutionen tar inte någon som helst ställning till abort – varken för eller emot – utan hänvisar till nationell lag beträffande abort. Den brännmärker heller inte på något som helst sätt abort. Tvärtom understryker resolutionen gång på gång rätten till laglig abort i respektive medlemsstat.

Resolutionen är inte juridiskt bindande. Den är vad som med en engelsk term brukar kallas soft law, mjuk lag. I detta fall måste dock antagas att denna soft law är hård. Skälet är, för det första, att det rör sig om en resolution och inte en rekommendation. För det andra har den antagits av det organ inom Europarådet som utser domarna i Europadomstolen. För det tredje avviker den från två tidigare rekommendationer och en resolution. I rekommendationerna ges religionsutövning en ställning underordnad det demokratiska systemet.[8] I resolutionen brännmärkts religion på ett synnerligen kraftfullt sätt vad gäller religionen som ett instrument för kvinnoförtryck.[9] Sammantaget visar dokumenten att den parlamentariska församlingen har intagit en skeptisk eller rentav synnerligen kritisk ställning till religion och religionsutövning. När samvetsfriheten ges oförbehållsamt stöd i Resolution 1763 (2010) får detta stöd därför en särskild tyngd. För det fjärde skall det framhållas och betänkas att den parlamen­tariska försam­lingen är Europas moraliska samvete och den folkvalda garanten för upprätthållande av mänskliga rättig­heter.

Resolution 1873 (2010) kan ses som en förklaring av vad Europakonventionen Artikel 9 innebär vad gäller religion/samvete och abort. Detta innebär att Resolution 1763 (2010) ålägger medlems­länderna, inklusive Sverige, ett ansvar att respektera mänskliga rättigheter beträffande religion/­samvete och abort.

De etiska handlingsnormer som faststås i resolutionen är två, dels samvetsfrihet dels rätt till medicinsk behandling. I bägge dessa fastlägger resolutionen normer för avvägningen enligt Artikel 9.2. Vad gäller skyddet för religions- och samvetsfrihet anger resolutionen sålunda begränsningar av de inskränkningar som kan tillåtas avseende enskildas vägran att befatta sig med abort av samvets- och religiösa skäl.
(3) Proportionalitet.

Proportionalitetsbedömning fordras i varje enskilt fall. Förbud för barnmorska att befatta sig med abort av religiösa skäl måste vägas mot övriga berörda personers intressen.

Ett förbud innefattar en betydande inskränkning av en kristens religionsfrihet. Tidpunkten för livets början är enligt den dominerande kristna etiken konceptionsögonblicket.[10] Läran om livets början är en central del av kristen etik.

Detta innebär att synnerligen betydande motstående intressen måste finnas för att begränsningar skall vara proportionella.

Det skall då först slås fast att en enskild barn­morskas vägran inte har något som helst samband med eller inverkan på rätten till abort. Som redan framhållits bygger Resolution 1763 (2010) på respekt för nationell lag om abort. Saken handlar sålunda inte om denna rätt.

Vidare skall slås fast att abort inte omfattas som en rättighet av Europakonventionen.[11] Detta är av betydelse eftersom religionsfriheten omfattas. Religionsfriheten befinner därför på ett högre plan i den hierarkiska skalan av skyddade värden.

Rätten till liv skyddas däremot av Artikel 2 Europakonventionen.[12] Den rätten befinner sig på värdeskalan på ett högre plan än rätten till utövning av religion. Detta framgår av att ingen avvikelse (s.k. derogation) får ske den från denna rätt. Avvikelse är emellertid tillåten från rätten att utöva religion.

Av betydelse för proportionalitetsbedömningen är vidare en rad andra omständigheter. Främst skall här pekas på abortsökande kvinnors möjlighet att få abort utförd även om inte all personal på en klinik medverkar vid abort. Resolution 1763 (2010) fastslår som ett oeftergivligt krav att medlemsstatarna skall ”ensure that patients are able to access lawful medical care in a timely manner”; punkt 2. Medlemsstaterna skall säkerställa ”that the interests and rights of individuals seeking legal medical services are respected, protected and fulfilled”; punkt 3. Medlemsstaterna har skyldighet att “ensure access to lawful medical care and to protect the right to health”; punkt4. Medlemsstaterna skall “ensure that patients receive appropriate treatment, in particular in cases of emergency”, punkt 4.3.

I alla dessa avseenden skall medlemsstaterna emellertid också tillse att “the practice of conscientious objection is adequately regulated”; punkt 3. Medlemsstaterna har ”obligation to ensure respect for the right of freedom of thought, conscience and religion of healthcare providers”; punkt 4. Resolutionen “emphasises the need to affirm the right of conscientious objection”; punkt 2.

Av betydelse i praktiken för den avvägning som skall ske enligt Resolution 1763 (2010) blir främst den aktuella sjukklinikens storlek. Denna avgör vilka möjligheter som finns att tillgodose de i det enskilda fallet möjligen motstående intressen som resolutionen pekar på. Faktorer av praktisk art på en arbetsplats hamnar dock avsevärt längre ned på den värde­hierarkiska skalan. Detta påverkar möjlig­heterna att hänvisa till dem.

 

Avsnitt 2.3. Sammanfattande bedömning enligt Artikel 9.2.

Rätt att utöva sin religion är ett av Europakonventionen skyddat intresse. Vägran av religiösa skäl att befatta sin med abort omfattas av detta skydd.

Detta skydd för religionsutövning kan underkastas inskränkningar. Dessa måste emellertid göras med beaktande av det höga skyddsvärde på den värdehierarkiska skalan som religionsutövning har. Faktorer av praktisk art på en arbetsplats hamnar avsevärt längre ned på den värdehierarkiska skalan. Detta påverkar bedömningen.

Den slutliga avvägningen diskuteras nedan i Avsnitt 5.

 

Avsnitt 3. Positiva förpliktelser – aktiva åtgärder.

Artikel 1 Europakonventionen ålägger medlems­staterna att ”garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges … i denna konvention”. I detta ligger för det första skyldighet att godta rättigheterna enligt Konventionen och utövning av dessa.

Härtill kommer emellertid även ett aktivt element att främja åtnjutande av dessa. Konventions­staterna har positiva förpliktelser. Konventionsstaterna skall aktivt främja åtnjutandet av rättig­heterna enligt Konventionen. Detta är en generell princip som i tillämpliga delar gäller för hela Konventionen.[13] Det är påfallande hur noggrant statens handlande granskas i praxis ur just detta perspektiv.

Såvitt avser Artikel 9 föreligger sålunda en skyldighet för staten (och dess organ eller inrättningar) att genom aktiva (positiva) åtgärder främja enskildas religiösa situation. Denna skyldighet omfattar även enskildas religiöst motiverade inställning till abort och abortverksamhet.

 

Hur långt sträcker sig denna skyldighet?

Aktivitetskravet måste bedömas från situation till situation. Omfattningen av skyldig­heten blir beroende av ett flertal faktorer. Arbetsgivarens möjligheter och resurser får antas vare en, ehuru praxis ännu inte uttalat detta. Verksamhetens behöriga bedrivande är en annan.

I praxis har bedömningen flera gånger varit avhängig av vilka motstå­ende intressen som funnits. Generellt torde gälla att ju mindre motstå­ende intressen som finns respektive ju lägre rang dessa har på skalan över värden desto större krav kan ställas.

Det motstående intresset kan vara av verksamhetskaraktär, dvs intresset att verksam­heten skall kunna bedrivas på ett behörigt sätt. I offentlig verksamhet är det behöriga intresset ofta formulerat i författningar av rättsligt bindande natur för den som ansvarar för verksamheten. Så förhöll det sig i fallet den muslimske läraren Ahmad.

I fallet den muslimske läraren Ahmad ställdes saken på sin spets. Saken gällde om en muslimsk lärare kunde ges ledigt från skolan under schemalagd tid på fredagar för att bevista fredagsbönen. Den kommunala skolmyndig­heten hade vid vissa tillfällen kunnat tillmötesgå detta önskemål. På den skola där tvisten uppstod hade ledighet inte beviljats. Skolledningen där hade försökt hitta en lösning som medgav frånvaro. Det visade sig emellertid att frånvaro skulle ge upphov till ”serious difficulties”. Ytterligare aktiva åtgärder fick vika för dessa. Vid denna punkt fick skolans författ­nings­mässigt fastlagda under­visningsuppdrag företräde.

I fallet Eweida gavs den positiva förpliktelsen företräde. Saken gällde en kvinna som arbetade vid incheckningsdisken på flygbolaget British Airways. Hon ville synligt bära ett litet kors i en kedja runt halsen. Europadomstolen ansåg att detta var en av Konventionen skyddad manifestation av hennes religion. Flygbolaget hade förbjudit henne att bära korset synligt. Europadomstolen fann att detta var en ingripande i hennes religionsfrihet. Uppfyllde de brittiska rättsreglerna landets ”positive obligation under Article 9”. Frågan var om ”Ms Eweida’s right freely to express her religion was sufficiently secured within the domestic legal order and whether a fair balance was stuck between her rights and those of others” (para 91). Domstolen vägde verksamhetens intressen av “a certain corporate image” mot Ms Eweida’s intresse. Vidare vägde domstolen Ms Eweida’s intresse mot ”the interests of others”. På närmare anförda skäl fann domstolen att Ms Eweida’s religiösa intresse skulle ges försteg.

Hur gestaltar sig situationen i det svenska perspektivet? Europakonventionen är gällande rätt i Sverige och därmed även skyldigheten att vidta aktiva (positiva) åtgärder för att främja  religionsutövning. Synsätt och bedömningar i praxis rörande Konventionen är bindande för Sverige.

Den svenska diskrimineringslagen 2008 (DL) innehåller regler om aktiva åtgärder i kapitel 3. Dessa är inte begränsade till enbart skydd mot diskriminering utan ålägger arbets­givare en generell skyldighet att samverka med arbetstagarsidan ”för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett … religion eller annan övertygelse” (3 kapitlet 1 §). I 3 kapitlet 4 § anges att arbetsgivare ”ska genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oavsett … religion eller annan övertygelse”.

Stadgandet har en kategorisk formulering. Går det för långt i förhållande till den över­ordnade normen i Europakonventionen? Svaret är nekande. Det anges nämligen att det aktiva arbetet skall utformas så att förhållandena skall lämpa sig för ”alla”. Detta gör att stadgandet står i perfekt harmoni med Konventionen, till exempel formuleringen i Artikel 9.2 rörande ”skydd för andra personers fri- och rättigheter”. Stadgandet har sålunda en konven­tions­konform utformning.

Hänvisningen i 3:4 DL till att kravet att vidta aktiva åtgärder skall ske ”med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt” passar likaledes perfekt ihop med vad som följer av praxis rörande de överordnande normerna i praxis rörande Konventionen. Skulle ”omständigheterna i övrigt” vara sådana att det skulle uppkomma ”allvarliga svårigheter” (”serious difficulties”; fallet den muslimske läraren Ahmad) för verksamhetens behöriga bedrivande kan den bortre gränsen för aktiva åtgärder enligt 3:;4 DL vara uppnådd, helt i överensstämmelse med konventions­praxis. Detta förutsätter dock att det religionsfrihets­rättsliga intresset och verksamhetsintresset befinner sig på samma nivå på värdeskalan. Vad gäller vägran att medverka vid abortverksamhet skall märkas att detta är ett intresse som enligt kristen etik befinner sig högst upp på värdeskalan.

Avser skyldigheten för arbetsgivare att anpassa arbetsför­hållandena varje arbets­upp­gift/­­arbets­­befattning eller endast arbetsförhållandena i allmänhet? Kan – annorlunda uttryckt – en arbetstagare som anställts för – eller söker anställning för – en viss arbetsuppgift hävda att 3:4 DL skall tillämpas på honom/henne?

Läst ordagrant innebär 3:4 DL en förpliktelse att beakta arbetstagarens religiösa situation i det enskilda fallet. Det heter att arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att ”arbetsför­håll­andena skall lämpa sig för alla arbetstagare”. Detta uttryck har inte bara en kollektiv innebörd utan även en individuell. Förpliktelsen gäller i förhållande till ”alla”. Som en utgångspunkt måste därför gälla att arbetstagaren kan kräva att hänsyn skall till hans/hennes speciella situation. Detta har relevans för religiösa sedvanor m.m. såsom daglig bön, veckobön och klädsel, men också för vilka arbetsuppgifter en arbetstagare kan åläggas. I förarbetena diskuteras inte hur individanpassade de aktiva åtgärderna skall vara. Hänvisning gjordes dock till den dåvarande jämställdhetslagen. Bestämmelsen där beaktade även enskilda arbetsuppgifter och befattningar.

Sammanfattningsvis innebär det nu sagda följande. Sverige har enligt Europakonventionen folkrättsligt bindande förpliktelse att tillse att av Konventionen skyddad religionsutövning kan äga rum. Enligt DL finns en motsvarande förpliktelse. Förpliktelsen ställer krav på – bland annat – anpassning av arbetsorganisationen, till exempel avseende bemanning. Regleringen i 3:4 DL anger konventionskonforma normer.

Avslutningsvis skall beträffande diskrimineringslagen följande sägas. Sverige har folkrättslig förpliktelse att följa Europakonventionen. Skulle svensk lag avvika från Konventionen skall den svenska lagen i princip inte tillämpas.[14]
Avsnitt 4. Klassisk svensk arbetsrätt och utövning av religionsfrihet

Som en exkurs må här göras några anteckningar rörande infogande av hänsyn till religionsfrihet i arbetslivet och klassisk svensk arbetsrätt. Det som sägs i detta avsnitt saknar bäring på den skyldighet som Sverige har att beakta friheten enligt Europakonventionen att utöva sin religion i arbetslivet. Anteckningarna görs för att visa hur naturligt det arbetsrättsliga systemet kan anpassas till utövning av samvets- och religionsfrihet.

Den klassiska arbetsrättsliga regleringen innebär att arbetstagare har en vidsträckt arbets­skyl­dig­het inom ramen för anställningsavtalet, de s.k.”29:29-principerna”.[15] I princip är arbetstagare skyldiga att utföra alla arbetsuppgifter som faller inom det tillämpliga kollektivavtalet och den egna kom­pe­ten­sen. Arbetsgivare har vidare arbetsledningsrätt. Denna innefattar rätt att fortlöpande tilldela arbetstagare arbetsuppgifter inom ramen för arbets­skyldigheten förutsatt att ordern inte strider mot lag eller goda seder på arbetsmarknaden. Anvisning att utföra arbetsuppgifter som normalt förekommer på arbetsplatsen strider självfallet inte mot god sed. Det strider heller inte mot god sed att beordras utföra arbete i enlighet med vad som anses vetenskapligt beprövat. Arbets­vägran under sådana omständigheter utgör i princip saklig grund för uppsägning.

De klassiska reglerna innebär att den som frivilligt tar anställning ansluter sig till de regler som gäller för anställningen. Religionsfriheten utövas när anslutningen sker och kan vidare utövas genom att anställningen avbryts. Full avtalsfrihet föreligger när anslutningen sker men om inget särskilt avtalats mellan den enskilde och arbetsgivaren sker anslutningen på verksamhetens villkor.

Dessa klassiska regler har även kommit till uttryck i praxis rörande Europakonventionen.[16]

Religiösa betänk­lig­heter har enligt dessa klassiska regler inte utgjort grund för befrielse från att utföra arbetsuppgifter och lyda order. De klassiska reglerna växte emellertid fram långt innan Europakonventionen fanns. Mänskliga rättigheter, till exempel religionsfrihet, utgjorde inte faktorer som beaktades när dessa regler växte fram. Än mindre fanns någon skyldighet att vidta positiva åtgärder för att underlätta för arbetstagare att utöva sin religion.

Redan när de klassiska reglerna växte fram fanns dock undantag. Arbetsledningen fick inte strida mot ”lag och goda seder”. Detta var ett utflöde av en allmän avtalsrättslig princip.[17] Principen fastlades redan i Arbetsdomstolens barndom, i det berömda rättsfallet 1932 nr 100. Där fastlade domstolen principen om fri uppsägningsrätt, men angav samtidigt den begränsningen att uppsäg­ningen inte fick strida mot ”lag och goda seder”. I ett modernt rättsfall uttryckte Arbetsdomstolen saken så att arbetsgivaren inte får handla på ett sätt ”som måste betraktas som rättsstridigt eller som verkligen stridande mot allmän moral”.[18] I modernt språk­bruk talas om ”god sed på arbetsmarknaden”.

Respekt för anställdas religionsfrihet är numera otvivelaktigt en del av god sed på arbets­mark­naden. Praxis där omfattningen av denna respekt har prövats finns dock inte. Inte heller finns praxis som ger exempel på när bristande respekt har befunnits stridande mot god sed på arbetsmarknaden.

Införande inom arbetslivet av regler om utövandet av religionsfriheten skulle innebära något nytt. Det skulle emellertid inte innebära något nytt att hänsyn till mänskliga rättigheter skall tas. Sådana hänsyn är en del av svensk arbetsrätt och har så varit sedan lång tid låt, vara att hänsyn till Europakonventionen är tämligen ny. Främst kan pekas på föreningsfriheten, yttrandefriheten och skyddet för personlig integritet.[19] När nu religionsfriheten skall göra sitt inträde är det sålunda inget principiellt nytt.

 

Avsnitt 5. Sammanfattande diskussion. Slutsats

Framställningen visar att rätt till utövandet av religionsfriheten följer av Europa­­konven­tionen och av den underordnade svenska diskrimineringslagen. Hur omfattande är denna rätt?

Detta måste fastställas genom en avvägning i det enskilda fallet. Vissa riktlinjer kan dock upp­ställas för sådana avvägningar.

En riktlinje följer av vad som har konstaterats rörande kristen religion och abortverksamhet. Denna riktlinje är att vägran av kristna av religiösa skäl att medverka vid abort eller sådan närbesläktad verksamhet som anges i punkt 1 i Resolution 1763 (2010) av Europa­rådets Parliamentary Assembly omfattas av skyddet enligt Europakonventionen Artikel 9.1.

En ytterligare riktlinje är att sambandet mellan kristen etik och abortmotstånd är synnerligen intimt. Sådant motstånd befinner sig därför högst på den kristet etiska värdeskalan.

Kan sådan vägran inskränkas genom Artikel 9.2? Principiellt är svaret jakande; se avsnitt 2.2, inledningsvis.

Här fordras en avvägning mellan intresset att skydda den kristnes utövning av sin religions- och samvetsfrihet och motstående intressen.

Mot en arbetstagares önskan att av religiösa skäl ej utföra vissa arbetsuppgifter kan typiskt sett inte ställas motstående intressen av samma hierarkiska rang på skalan över värden. Varken arbetsgivaren, övriga anställda eller andra eventuellt berörda in­tressen­ter, till exempel patienter, kan rimligen anföra ett religionsfrihetsintresse som motargument. De motstående intressena hänför sig främst till arbetets behöriga bedrivande och verksamhetsanknutna förhållanden, som till exempel arbetstids­scheman, personalplanering, personal­tillgång och fördelning av arbets­uppgifter. Sådana intressen har arbetsgivaren. Även övriga anställda har sådana intressen lik­som personer som berörs av denna samvetsdikterade arbetsvägran, till exempel patienter.

Normalt sett förhåller det sig alltså så att den samvets­ömmes intressen har högre hierarkisk rang än dessa motstående intressen. Det förhållandet att dessa motstående intressen har lägre hierarkisk rang påverkar typiskt sett avvägningen till den samvetsömmes fördel.

Patienter kan dock ha motstående intressen av lika hög rang som religionsfrihetsintresset i form av önskemål om adekvat medicinsk behandling för att bevara livet. Som framhållits i Avsnitt 2.2 moment (3) Proportionalitet, har detta intresse högre rang än religionsutövningsintresset. Upp­kommer en konflikt mellan dessa intressen som inte kan lösas på annat sätt tvingas den religiöst berörda personen att medverka. Inskränkning enligt Artikel 9.2 är då lovlig enligt Konventionen

Denna situation torde dock i praktiken vara synnerligen sällsynt, om än någonsin förekommande, alldeles bortsett från att det är en kristen plikt att rädda liv. Någon verklig konflikt uppkommer därför inte i praktiken enligt kristen etik.

I och för sig har även intresset att få abort utförd hög hierarkisk status (trots att Europa­konventionen inte skyddar abort som en mänsklig rättighet; se Avsnitt 2.2 moment (3) Proportionalitet, vid och i not 11). Även intresset av att få vård av personer som är positiva till den aktuella vården skall beaktas. I bägge dessa hänseenden föreligger dock den avgörande skillnaden jämfört med religionsfrihetsintresset att behandlingen kan utföras av en annan person som inte hyser religiösa betänkligheter. Detta innebär att situationen i praktiken avser personalplanering och fördelning av arbetsuppgifter. Den övervägande majoriteten av medlemsländerna i Europa­rådet har klarat att lösa dessa anpassningsåtgärder. Sverige har att visa varför motsvarande anpassningsåtgärder inte är möjligt att vidta motsvarande anpassningsåtgärder. Detta torde inte vara möjligt.

Den sammanfattande slutsatsen blir därför denna. En person som av genuina religiösa samvets­skäl inte vill medverka till abort eller abortrelaterad verksamhet har rätt enligt Europa­konventionen och den svenska diskrimineringslagen att – i enlighet med de principer som redovisats i avsnitt 2 – få sin vilja respekterad.

 

Professor juris doktor Reinhold Fahlbeck

28 maj 2014

 


Rättsfall

Europadomstolen

A, B och C mot Irland, mål 25579/05, dom 16 december 2010, fallet A, B och C

Ahmad mot Storbritannien, Europakommissionen mål 8160/78, beslut 12 mars 1981, D&R 22 s 27, fallet den muslimske läraren

Bayatyan mot Armenien, mål 23459/03, dom 7 juli 2011, fallet Bayatyan

Eweida m.fl, mot Storbritannien, mål 48420/10 m.fl, dom 15 januari 2013, fallet Eweida

Vo mot Frankrike, mål 53924/00, dom 8 juli 2004, fallet Vo

 

EU-domstolen

Oliver Brüstle mot Greenpeace, mål C – 34/10, dom 18 oktober 2011

 

Arbetsdomstolen   

1932 nr 100

1983 nr 3

 

Högsta domstolen

NJA 2005 s. 805, fallet pastor Green

 

Litteratur

Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen

om de mänskliga rättigheterna (4 uppl, 2012)

Fahlbeck, Reinhold, Bed och arbeta – Om religionsfrihet i arbetsliv och skola. Juridik – Samhälle –  Praktik (2011)

–  ”  -, Lagen om skydd för företagshemligheter. En kommentar med rättsöversikter (3 uppl, 2013)

Källström, Kent, & Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet. Inledning till den individuella arbetsrätten (3 uppl, 2013)

Westregård, Annamaria, Integritetsfrågor i arbetslivet (2002)

 

[1] Se om detta sambandsrekvisit Fahlbeck (2011), avsnitt 4.2. Se i senare praxis fallet Eweida m.fl, särskilt para 82.

[2] Se till exempel Wretlund mot Sverige, mål 46210/99, beslut 2004-03-09, och Madsen mot Danmark, mål 58341/00, beslut 2002-11-01. Se i litteraturen till exempel SOU 2005:89, s 52 ff, eller SOU 2009:44, s 57 ff och s 146 ff.

[3] Se om dessa till exempel Adlercreutz & Mulder (2013) avsnitt 9.3, eller Källström & Malmberg (201), avsnitt 9.2.

[4] Se härtill till exempel Danelius (2012), kapitel 4, avsnitt 6.2, eller Fahlbeck (2011), avsnitt 4.6.

[5] Resolution 1763 (7 oktober 2010). Punkt 1:  “No person, hospital or institution shall be coerced, held liable or discriminated against in any manner because of a refusal to perform, accommodate, assist or submit to an abortion, the performance of a human miscarriage, or euthanasia or any act which could cause the death of a human foetus or embryo, for any reason”.

Den engelska texten använder beträffande framkallat missfall orden ”the performance of a human miscarriage”. Detta uttryckssätt framstår som otydligt. I den franska versionen heter det: « une fausse couche provoquée ». Detta uttryck anger bättre vad som avses, alltså ett framprovocerat missfall.

[6] Punkt 4: ”… the obligation to ensure respect for the right of freedom of thought, conscience and religion of healthcare providers …”.

Punkt 4.1: “… invites … member states to develop comprehensive and clear regulations that define and regulate conscientious  objection with regard to health and medical services …”.

[7] Se härtill till exempel konstitutionsutskottets betänkande 2011/12:KU14.

[8] Recommendation 1202 (1993) on religious tolerance in a democratic society respective Recommendation 1396 (1999) Religion and Democracy. Se om dessa till exempel Fahlbeck (2011), avsnitt 5.2.

[9] Resolution 1464 (2005), Women and religion in Europe. Se om denna till exempel Fahlbeck (2011), avsnitt 5.6.

[10] Konceptionsögonblicken som början på livet synes numera ha stöd i EU-rätten; se Oliver Brüstle mot Greepeace, mål C – 34/10, dom 18 oktober 2011.

Med hänvisning till Artikel 2 Europakonventionen har Europadomstolen däremot i fallet Vo para 75, anfört att artikeln inte anger ”temporal limitations of the right to life and, in particular does not define “everyone” (”toute personne”) whose ”life” is protected by the Convention. The Court has yet to determine the issue of the “beginning of “everyone’s right to life” within the meaning of this provision and whether the unborn child has such a right”.

[11] Fallet A, B och C mot Irland, mål 25579/05, dom 16 december 2010, särskilt para 214. Se även fallet Vo, särskilt paras 84 ff. Se i den svenska litteraturen Danelius (2013), kapitel 5, avsnitt 4, och kapitel 11, avsnitt 2, slutet.

[12] Se härtill Danelius (2013), kapitel 5.

[13] Se härtill Danelius (2012), kapitel 4, avsnitt 6.4, eller Fahlbeck (2011), avsnitt 4.4.

[14] Se i praxis till exempel Högsta domstolen i fallet pastor Green.

[15] Se Avsnitt 2.2.

[16] Se härtill närmare Fahlbeck (2011), avsnitt 4.7 och avsnitt 6.3.5.

[17] Se till exempel Källström & Malmberg (2013), avsnitt 2.2.2 d) Proportionalitetsprincipen.

[18] AD 1983 nr 3.

[19] Se beträffande den religionsfriheten närstående yttrandefriheten till exempel Fahlbeck (2013), avsnitt 4.5.5 och 6.2.1. Se beträffande hänsyn till personlig integritet till exempel Danelius (2012), kapitel 11, avsnitt 4, Källström & Malmberg (2013), avsnitt 11.2.2, eller (mycket utförligt) Westregård (2002).

 

Foto: Army Medicine via CC BY 2.0

Om Professor juris doktor Reinhold Fahlbeck Fahlbeck

avatar
Professor Emeritus of Labour Law at the Law Faculty of Lund University.