Här hittar du artiklar tidigare utgivna på Människovärdes nättidning Liv&Rätt.

Hem / Featured / Fostersyn i svensk rätt – del 13

Fostersyn i svensk rätt – del 13

En idéhistorisk bakgrundsteckning om synen på fostret samt en kort rättsteorietisk historik ges i Persellis avhandling. Foto: Liv&Rätt:s bildbank

Detta är del 13 i en artikelserie om människosyn, fostersyn och människovärde baserad på Jan Persellis avhandling Fostersyn i svensk rätt, utgiven vid filosofiska fakulteten vid Linköpings universitet. Avhandlingen har tre syften. Första syftet är att utreda fostrets status i svensk rätt. Andra syftet är att bidraga till diskussionen om människosyn, fostersyn och människovärde som dessa kommer till uttryck i vår juridiska vardag. Tredje syftet är att bidra till framtida större enhetlighet vad gäller lagstiftning som berör den tidiga människan (det befruktade ägget, blastemet och fostret).

SYNEN PÅ FOSTRET GENOM HISTORIEN – en idéhistorisk bakgrundsteckning, samt en kort rättsteorietisk historik

Abort- och fostersyn i den svenska rättshistorien

Mot slutet av 1910-talet gjordes en utredning av Johan C.W. Thyrén m.fl.137 som används flitigt här, men en del annat material används också.

Det framgår av äldre västgötalagen att fosterfördrivning betraktades som en otillåten gärning under den senare hälften av 1200-talet i Sverige. Thyrén m.fl. refererar till att påven under 1100-talet tillskrivit ärkebiskopen i Sverige, och påven uttrycker sin oro över att höra att det i vårt land verkar vanligt att kvinnorna bringade sina foster om livet. Thyrén m.fl. anger inte någon källa, och inte heller vilken påve det var fråga om. Straffen verkar jämförelsevis inte vara så hårda.

I den mån straff för fosterfördrivning (»bälgmord») omnämnes (i västmannalagarna), är detsamma väsentligen mildare än straffet för vanligt dödande. »Beskylles kvinna för bälgmord», säger sålunda den yngre västmannalagen (Kr. B. 25), »och äro vittnen till och fulla skäl: antingen det synes å hennes spenar eller ock en kvinna är vittne därtill, att hon var hafvande, skall hon böta sex marker» etc. (vanlig mansbot var fyrtio marker.)138

Thyrén m.fl. går igenom rättspraxis vid början av 1700-talet. P. Abrahamson som refereras av Thyrén m.fl. ger

i sin kommentar av landslagen (s.725) följande riktlinjer: »Fördriver någon sitt foster, vilket kallas bälgmord; uppå det sätt det sker, där fostret prövas hava haft det liv, att det sig i moderlivet rört, och det hon ettdera intagit, eller det hon på sig själv förövat, varit av den verkan, att fostret därav döden tagit; så belägges den sådant gör med livsstraff. Men har fostret ej haft det liv, att det förmått sig i moderlivet röra, eller där det de krafter haft, men ovisst är, om det modern intagit varit så starkt, eller den åtgärd, modern på sig förövat, varit av den verkan, att det kunnat fördriva fostret, och således osäkert, om fostret därav, eller av annan naturlig orsak omkommit, så belägges modern i avseende på dess elaka uppsåt med extra ordinarie straff, det hovrätten underställes. Har det som intages, ingen verkan haft, utan fostret födes levandes, så belägges den brottslige med 40 marks böter».139

Här framkommer i detta citat flera intressanta saker. Att fostret passerat det stadium som kallas »kvickningen» är avgörande. Tre olika situationer är för handen. (i) Fosterrörelser har kunnat iakttagas, (ii) fosterrörelser har inte kunnat iakttagas, inte heller andra tecken på att fostret varit tillräckligt utvecklat, eller att missfall kunnat konstateras som inte säkert kunnat relateras till ett abortförsök, (iii) Abortförsök har förekommit, men utan verkan, och ett levande barn har fötts. En mer differentierad syn än tidigare framträder. Det verkar också tydligt att den syn på fostret som företräds i Septuaginta140 är den som ligger närmast till hands, inte Vulgatatolkningen,141 eller den tolkning som finns i Gustav Vasas bibel vilken måste ha varit den man hade tillgång till. Senare under 1700-talet skärptes rättspraxis, liksom den gjorde vad gäller barnamord. Inte förrän mot mitten av 1800-talet mildras rättspraxis vad gäller fosterfördrivning. Straffskalan sänktes och bedömningsgrunderna mildrades. Efter 1890 var det så att om »modern, utan att försöka döda barnet skilde detsamma från sig och försatte det i hjälplöst tillstånd» så gällde samma regler som för bestraffning av barnamordsförsök. Om barnet dog i ett sådant fall, men där eventuellt uppsåt inte ansågs föreligga ansågs detta falla under bestämmelse rörande svår kroppsskada.

Folkbokföring i äldre tider

Folkräkning, mantalsskrivning, skattskrivning, kyrkobokföring och motsvarande har förts i alla samhällen sedan urminnes tider. Jesu föräldrar Josef och Maria begav sig som bekant från Nasaret till Betlehem för att skattskrivas.142 Gösta Lext skriver i Mantalsskrivningen i Sverige före 1860143 att »så snart statsorganisationen kommit över ett mera primitivt stadium blir det nödvändigt att föra längder över de skattskyldiga». Det var inte bara för att driva in skatt som detta behov var påkallat, även för militära ändamål ansågs det nödvändigt, liksom ur en kyrkodisciplinär synvinkel. Under 1600-talet började ansatser till samordning mellan de olika militära, skattemässiga och kyrkliga folklängderna förekomma runtom i Europa. Seden att registrera kyrkomedlemmarna upptog den gamla kyrkan från det romerska borgerliga civilregistraturet. Efter reformationen blev kyrkobokföringen mera allmän inom den evangeliska kyrkan än i den katolska.

År 1608 uppmanade den svenske ärkebiskopen Olaus Martini prästerna att föra böcker över alla dop, vigslar och trolovningar.144 Sverige erhöll en allt mer enhetlig personregistrering i och med att kvarntullsmantalslängderna» infördes i mitten av 1630-talet, och när Tabellverket inrättades 1749 hade vi redan en mycket sofistikerad och i stort sett tillförlitlig kontroll på befolkningens göranden och låtanden. Idag är folkbokföringsstatistiken källa till den kanske mest fruktbara informationen om ett land man kan erhålla. Inte bara får man veta grundläggande demografiska trender som befolkningstillväxt, interna omfördelningar, graden av urbanisation och köns- och åldersfördelning, man får också kännedom om yrkesgruppsfördelningen i ett land, den industriella sammansättningen, levnadsstandard, utbildning och sammansättning vad gäller olika grupptillhörigheter. Utifrån detta material gör man uppskattningar om framtida trender och därför är folkbokföringen helt avgörande för all slags planering – nationell och lokal, allmän och privat. Begreppet »levande född» har alltid varit viktigt i folkbokföringssammanhang, liksom vad gäller dop, begravning och arv.

Ärvdabalkens syn på fostret

I den svenska historien finns ett dramatiskt fall som på sätt och vis i detta avseende anknyter till Ludvigs XI av Frankrike ansträngningar att nå kronan. Den svenska något smakligare motsvarigheten som tidsmässigt föregår Ludvigs förehavanden med ca hundra år är hur Bo Jonsson Grip efter ett kort och förmodligen olyckligt äktenskap med Margareta Porse år 1360 skar upp sin i barnsäng döda hustru för att komma åt arvet. Holger Rosman skriver: »Då hustrun vid vistelse i Kalmar afled i barnsäng, lät Bo Jonsson öppna hennes döda kropp för att, om barnet ännu lefde, komma i besittning af arfvet efter henne.»145 Barnet, en gosse, framtogs fullgånget och levande och blev döpt till Jon efter farfadern innan det dog. Det hela bevittnades av flera personer, bl.a. priorn Jöns, fru Botilda, änka efter herr Jon Kettilsson (Puke), en rådman och dennes hustru. Som sin sons arvinge var Bo Jonsson berättigad att få arvet efter Margareta. Bo Jonssons samtid, i synnerhet Margaretas släktingar, tyckte inte att det här var ett berömvärt sätt att komma i åtnjutande av arvet efter Margareta, och Bo Jonsson själv oroade sig för omgivningens utlåtande. Emellertid försvarar Sten Engström Bo Jonssons handlande:

Kejsarsnittet på en avliden havande kvinna hörde till den katolska kristenhetens rättssedvänjor; föreskriften därom hade sin förebild i urgammal romersk rätt – den berömda »lex regia» – men hade inom kyrkan utformats som en speciell konsekvens av läran om dopets nödvändighet för frälsningen: då ingen kan få dop, som icke skådat dagens ljus (»qui natus non fuerit, renasci non potest»), måste det foster, som icke kan komma till världen på naturligt sätt, förlossas med konst för att icke gå miste om den eviga saligheten.146

Begreppen ’arv’ och ’testamente’ som vi förstår dem idag måste förstås mot bakgrund av den sammansmältning av regler och sedvänjor som uppstått i mötet mellan den romerska och den germanska traditionen. Rättsutvecklingen har varit likartad i många europeiska länder. Med tiden smälte alltså dessa olika sätt att se på vikten av arv och testamente samman, men olika snabbt för stad och landsbygd. För det nordliga Sveriges del dröjde det längre än på många andra håll innan den romerska rättens synsätt vann insteg i vårt rättsväsende, och det gällde både i staden och på landsbygden. Man kan, kortfattat, säga att testamentsordning bättre passade stadsbons behov att kontrollera sin kvarlåtenskap.

Medan de germanska samhällena bibehöll en mera ålderdomlig prägel med jordbruket såsom förhärskande näringsgren, blev för romarna köpenskapen en mäktig hävstång för den ekonomiska utvecklingen, tyngdpunkten flyttades från den fasta förmögenheten till den lösa, äganderätten utvecklade sig i individualistisk riktning, rörlighet och smidighet i den ekonomiska samfärdseln blevo livsvillkor. I samma mån som Rom växte ut till ett världsvälde, skärptes den romerska köpmannaandan och påskyndades övergången till penninghushållning. För ett samhälle med denna struktur passade det icke väl att låta successionen för dödsfalls skull mer eller mindre slaviskt följa en på förhand utstakad arvsordning. Det anförtroddes i stället åt arvlåtaren att efter omständigheterna i varje särskilt fall genom testamente träffa de bestämmelser, som bäst säkerställde hans eget livsverk och de närståendes intressen.147

Testamentsordningen passade också kyrkan bäst, vilket är en annan stark faktor till att den romerska traditionen vann inträde i norra Europa i och med kristendomens införande. Testamentsfriheten gjorde det möjligt för kyrkan att ta emot den döendes egendom. Men, i Sverige, har den normala successionsordningen i alla tider varit det vanliga arvet. Låt oss dock återvända till den romerska tiden för att se hur man såg på foster som möjliga arvtagare.

Att det var möjligt men omständligt att testamentera till en ännu ofödd visar Ditlev Tamm när han refererar till den bland rättshistoriker kända causa Curiana:

Det var här frågan om giltigheten av en pupillarsubstitution företagen av testator, som vid en viss tidpunkt räknade med att hans hustru var gravid. Då ingen arvinge föddes passade den valda formen inte på den subsidiärt insatte och testamentet klandrades av en legal arvinge148

Ofödda personer kunde inte insättas som arvinge vid den här tiden, men på olika sätt kunde man kringgå detta. Senare var det dock möjligt att testamentera till avlade men ofödda personer,149 såväl som till ännu icke avlade personer.

I de medeltida svenska landskapslagarna finner man två typer av arvsordningar. Den äldre byggde på gradualprincipen och den yngre på parentelprincipen. Gradualprincipens idé, som tillämpades i götalagarna, var att inte splittra boet på för många händer. Enligt denna arvsordning fanns det en inre, trängre krets som i första hand skulle ärva den avlidnes kvarlåtenskap. Denna krets utgjordes av son, dotter, far, mor, bror, syster och sonson i nämnd ordning.150 Parentelprincipen började gälla i svealagarna under landskapslagarnas tid. Enligt denna princip, som också ligger till grund för den nutida arvsordningen, tänktes släkten bestå av särskilda avdelningar, parenteler. Med en parentel avsågs man, hustru och deras avkomlingar. Nedan kommer en utförligare förklaring om detta.

Arvsreglerna i Magnus Erikssons landslag och stadslag liksom motsvarande regler i 1734 års lag byggde på en kombination av parentel- och gradualprinciperna, med den förra som huvudprincip. Gradualprincipen blev allteftersom reducerad. Från landskapslagarnas tid fram till 1845 ärvde på landsbygden söner dubbelt så mycket som döttrar, s.k. brorslott. Utomäktenskapliga barn tilläts först 1866 ärva sina mödrar, och 1905 vidgades deras arvsrätt till att omfatta även mödernefränder, 1917 stadgades att trolovades barn skulle ärva sina fäder, från 1928 kunde oäkta barn ärva sina fäder om de så hade bestämt, och från 1969 bestämdes att alla utomäktenskapliga barn skulle ha full arvsrätt efter både far och mor. Denna lag trädde i kraft 1970. Det genetiska ursprunget ökade i betydelse.

Av detta kan vi se att arv och testamente handlar om att behålla produktionsmedlen i ätten, i familjen, en familj som måste förstås som en produktionsenhet för många personer, en produktionsenhet som utgjorde den organisatoriska basen och kärnan i samhället.

Så här har fostrets rätt att ärva under de senaste snart två hundra åren uttryckts:

I 1809 års lag hittar vi i Ärfda Balk, 5 kapitlet:

Om barn födes dödt; och om hustru säger sig hafvande vara, då mannen dör.

1 §. Det barn, som dödt födes, må ej ärfva. Nu säga barnets fädernes fränder, att det var dödt födt, och moder, eller hennes arfvingar, att det var qvickt födt; är dertill ej mer än ett vittne, qvinna eller man, som när var, och modren eller hennes fränder, som vid födseln varit, kunna det vittnes ed med ed sin fylla, att barnet var qvickt födt; ärfve då barn fader sin, modern barn sitt och hennes arfvingar henne. Faller annat arf medan barnet ännu i moderlifvet är, och födes det med lif fram; vare lag samma. Hafver ingen, utan modrens fränder, när varit; då eger hvarken hon, eller de vitsord. Dör modren i födseln, och barnet lefver efter henne; ärfve då det sin moder, och barnets arfvingar barnet.

2 §. Nu dör mannen, och finnes hustrun efter honom hafvande vara; njute hon då underhåll av bo oskifto, medan hon hafvande är, ehvad barnet sedan födes qvickt eller dödt. Säger hon sig hafvande vara, och synes det ej å henne; ställe då borgen, om hon uppehälle af boet njuta vill. Kan sedan pröfvas, att hon det svikligen föregifvit, eller föder hon barnet sednare, än det för mannens arfvinge hållas må; gälde då åter, hvad hon af mannens lott i boet till föda fått, eller försatt hafver.151

År 1928 fick vi den Nya ärvdabalken, och här hade formuleringarna om fostret flyttat till 10 kapitlet:

1 §. Arv kan tagas endast av den, som lever vid tiden för arvlåtarens död; dock må barn, som dessförinnan är avlat, taga arv, om det sedermera födes med liv. Är fråga om rätt till del i efterlevande makes bo efter vad i 2 kap. sägs, skall hänsyn tagas till tiden för dennes död.

Ärvdabalken ändrades på ett genomgripande sätt igen år 1958, och då fick vi i detta avseende den nuvarande skrivningen (se kapitlet Ärvda-balken).

Vad gäller rätten att testamentera nämns den ofödde explicit först i och med 1930 års lag om testamente i 1 kap. 2 §, som senare flyttas över till 1958 års ärvdabalks 9 kapitel, 2 §. Tidigare omfattades de avlade men ofödda av de allmänna arvsbestämmelserna, t.ex. enligt förordningen från den 27 april 1810, 16 kap. 1 § ÄB, där det stadgades att den som gav bort fast egendom inte kunde sträcka villkoren för förvaltningen längre än till förste mottagarens och dess makas livstid eller om äganderätten vidare än till utnämnande av testaments- eller gåvotagarens nästa efterträdare, i vilken sistnämndes hand fastigheten ikläder sig egenskapen av arvejord, varmed i allt efter allmän lag förhålles. Dessa stadganden tillkom förstås för att förhindra evigt fortgående fideikommiss. I utredningen uttryckes det som självklart och sunt att den äldre generationen visar omsorg i arvshänseende med barnbarnen. De egna (oansvariga) barnen ska inte kunna förslösa hela arvet.

 

137 Johan C.W. Thyrén, William Linder, Alvar Montelius, Jakob Pettersson.
138 Betänkande och förslag rörande ändring i 14 kap. 22,23, 24, 25, 26 och 27 §§ Strafflagen. 21 augusti 1919., s 17.
139 Betänkande och förslag rörande ändring i 14 kap. 22,23, 24, 25, 26 och 27 §§ Strafflagen. 21 augusti 1919., s 18.
140 Att döda ett oformat foster straffas med böter, att döda ett format foster straffas med döden.
141 Att döda ett foster, format eller ej, straffas med böter.
142 Luk 2:1-5. Quirinius folkräkning, som nämns av Lukas, sammanfaller dock troligen inte med tiden för Jesu födelse.
143 Lext, Gösta, Mantalsskrivningen i Sverige före 1860, Landsarkivet, (Meddelanden från Ekono-miskt-Historiska Institutionen vid Göteborgs universitet, omtryckt 1987), Göteborg, 1979, s 18 ff.
144 Nilsdotter Jeub, Ulla, Parish Records: 19:th Century Ecclesiastical Registers, Demografiska databa-sen, Umeå universitet, Umeå, 1993, s 4f.
145 Rosman, Holger, Bjärka-Säby och dess ägare, Svenska Kyrkans Diakonistyrelses förlag, 1923, s 147.
146 Engström, Sten, Bo Jonsson 1 till 1375, A.-B. Lundequistiska bokhandeln, Uppsala, 1935, s 35. På ett obehagligt sätt anknyter detta till den amerikanska diskussionen om »Partial-birth abortion ban» som jag berör i samband med viabilitetsbegreppet i kapitlet om folkbokföringsbestämmelserna.
147 SOU 1929:22, Lagberedningens förslag till revision av ärvdabalken III. Förslag till lag om testamente m.m., s 31.
148 Tamm, Ditlev, Romersk rätt och europeisk rättsutveckling, Nerenius & Santérus, Stockholm, 1993, s 228.
149 SOU 1929:22, Lagberedningens förslag till revision av ärvdabalken III. Förslag till lag om testamente m.m., s 88.
150 Enligt t.ex. Östgötalagen var det i första hand barnen som skulle dela arvet. Därefter ärvde fa-dern, sedan modern och slutligen arvlåtarens broder, syster och sonson. Närmast i ordningen där-efter var sondotter och dotterson och sedan farfar, farmor och morfar. Sedan följde brorson, brors-dotter och systerson, och efter dem ägde föräldrarnas syskon rätt till arv. Efter dessa arvingar trädde närmaste släktingar in som arvtagare. Kvinna som var släkt med den döde genom kvinna verkade sakna arvsrätt.
151 Sveriges Rikes Lag, 1903.

 

Jan Perselli doktorerade 1998 vid Linköpings universitet på avhandlingen ”Fostersyn i svensk rätt”

Om Redaktion Liv och Rätt

avatar